Het hof oordeelt dat de onderzoekstermijnen, bedoeld in artikel 333 WIB 1992 zowel de onderzoeksdaden ten aanzien van de belastingplichtige, als de onderzoeksdaden ten aanzien van derden betreffen. De tekst van de wet maakt ter zake geen onderscheid. Bovendien blijkt dit uit de betiteling waaronder artikel 333 WIB 1992 vermeld staat in het WIB 1992, met name “Afdeling 4. Gemene bepalingen inzake recht van onderzoek ten aanzien van de belastingplichtige en van derden”.

Bedoeling van de wetgever
Artikel 338 WIB 1992, zoals het van toepassing was voor aanslagjaar 2000 luidde als volgt:

“Met de belastingbesturen van de andere lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap mag de administratie der directe belastingen inlichtingen uitwisselen die van nut kunnen zijn voor de juiste vaststelling van de belastingen naar het inkomen en het vermogen binnen die Gemeenschap.

Van de inlichtingen die van de belastingbesturen van de andere lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap worden verkregen, wordt op dezelfde wijze gebruik gemaakt als van de gelijkaardige inlichtingen die de administratie der directe belastingen rechtstreeks inzamelt.

De inlichtingen ten behoeve van de belastingbesturen van die lidstaten worden op dezelfde wijze ingezameld als de gelijkaardige inlichtingen die de administratie der directe belastingen te eigen behoeve inzamelt.

De administratie van de directe belastingen kan eveneens, ter uitvoering van een akkoord dat met de bevoegde autoriteiten van een lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap wordt gesloten, op het nationale grondgebied de aanwezigheid toestaan van ambtenaren van het belastingbestuur van die lidstaat om alle inlichtingen in te zamelen die van nut kunnen zijn voor de juiste vaststelling van de belastingen naar het inkomen en het vermogen binnen die Gemeenschap.

De inlichtingen die door een ambtenaar van de administratie van de directe belastingen in het buitenland worden ingezameld in het kader van een akkoord dat met een lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap is gesloten, kunnen in dezelfde voorwaarden worden aangewend als de inlichtingen die hier te lande door de administratie van de directe belastingen worden ingezameld.”

Artikel 338 WIB 1992 is terug te vinden in Hoofdstuk III (“Onderzoek en controle”) van titel VII (“Vestiging en invordering van de belastingen”) van het WIB 1992. Artikel 333 WIB 1992 bepaalt de termijnen binnen dewelke de onderzoekingen, “bedoeld in dit hoofdstuk” kunnen worden verricht. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de wet, gelden de onderzoekstermijnen van artikel 333 WIB 1992 ook voor de onderzoeksdaden, bedoeld in artikel 338 WIB 1992.

Het hof merkt volstrekt ten overvloede op dat uit de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 8 augustus 1980, waarbij de richtlijn 77/799/CEE van 19 december 1977 werd omgezet in Belgisch recht (invoering van art. 244bis WIB 1964, het huidige art. 338 WIB 1992) geenszins kan worden afgeleid dat de wetgever voor wat deze bepaling betreft heeft willen afwijken van de onderzoekstermijnen, zoals bedoeld in artikel 333 WIB 1992.

Het hof oordeelt dat er enkel dan geen onderzoeksdaad voorhanden is, wanneer inlichtingen spontaan worden verstrekt door buitenlandse autoriteiten, zoals ook in onderhavig dossier is gebeurd bij brief van 14 april 2005. Dergelijke spontane mededeling moet onderscheiden worden van het verstrekken van inlichtingen op vraag van de Belgische belastingadministratie. De onderzoeksdaad bestaat in dat geval in het opvragen van de inlichtingen, waarbij geen onderscheid gemaakt wordt tussen inlichtingen, die “geordend voorhanden” zouden zijn en “andere inlichtingen”.

Het hof oordeelt bijgevolg dat ook het stellen van vragen om inlichtingen aan de belastingautoriteiten van een ander land te beschouwen is als een onderzoeksdaad in de zin van artikel 333 WIB 1992.

De beginselen van behoorlijk bestuur reiken niet zover dat zij de administratie zouden verplichten de belastingplichtige te wijzen op zijn zwijgrecht, nu zelfs in eigenlijke strafzaken de vervolgende instantie dergelijke verplichting niet heeft.

Artikel 84ter WBTW verplicht de administratie om de belastingplichtige, indien zij voornemens is de verjaringstermijn van vijf jaar toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk schriftelijk en nauwkeurig kennis te geven van de vermoedens van belastingontduiking die lastens hem voor de betreffende periode bestaan.

In conclusie stelt geïntimeerde dat “het dwangbevel (werd) betekend binnen de zeven jaar volgend op het jaar waarin de overtredingen werden begaan” (syntheseconclusie, p. 15) en dat “gelet op het feit dat de vordering van de administratie voldoet aan artikel 81bis, § 1, 2° en 3° (het hof verstaat: art. 81bis, § 1 WBTW), is de zevenjarige verjaring van toepassing. Er bestond nl. een rechtsvordering die aantoont dat belastbare handelingen niet werden aangegeven - cf. het dossier van het arbeidsauditoraat not. nr. (…) - en de administratie beschikte over bewijskrachtige gegevens (zie het desbetreffend pv). Derhalve kon op de datum dat het dwangbevel betekend werd de vordering niet verjaard zijn” (syntheseconclusie, p. 16).

Appellant betwist terecht de toepasselijkheid van de verjaringstermijn van zeven jaar, nu het gerechtsdossier niet de gegevens bevat waarop werd belast. Geïntimeerde erkent zulks overigens in conclusie: “het vaststellen van fraude staat volledig los van het vaststellen van het belastbare bedrag. Uit het gerechtsdossier blijkt de fraude. In tegenstelling tot wat appellant beweert is het daarbij niet nodig dat het exacte bedrag van de niet aangegeven inkomsten ook uit het gerechtsdossier blijkt” (synthese­conclusie, p. 12) en “de gegevens die deel uitmaken van het gerechtsdossier zijn nooit als zekere en vaststaande feiten beschouwd maar wel degelijk geverifieerd aan de hand van de door appellant meegedeelde stukken, zijnde de bankrekeninguittreksels” (syntheseconclusie, p. 9).

De zevenjarige verjaringstermijn vereist immers dat de belastbare handelingen of onterechte aftrekken door de rechtsvordering zelf worden aangetoond.

Het feit dat de administratie na inzage van het gerechtsdossier nog een onderzoek uitvoerde alvorens de rechtzetting te kunnen uitvoeren, wijst erop dat het gerechtsdossier op zich geen belastbare handelingen of onterechte belastingaftrekken aantoont.

Appellant meent dat “artikel 81bis WBTW zo (moet) worden geïnterpreteerd dat wanneer in 2003 fraude ontdekt wordt, de administratie het recht heeft twee jaar verder dan de normale termijn van drie jaar in het verleden te belasten. In 2002 kon aldus niet alleen 2000, 2001 en 2002 belast worden (driejarige termijn ), maar ook 1998 en 1999 (vijfjarige termijn). Deze bepalingen geven de administratie echter niet het recht in 2003 de termijn met betrekking tot 2000 en 2001 te verlengen naar de toekomst toe tot eind 2005”.

Hierboven werd reeds geoordeeld dat de vordering tot voldoening van de BTW m.b.t. de jaren 2000 en 2001 verjaard is.

In principe verjaart de vordering tot voldoening van de belasting, interesten en administratieve geldboeten dus na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan.

De normale verjaringstermijn wordt met twee jaar verlengd, en de verjaring zal dus intreden na het verstrijken van het vijfde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de belasting, boeten en interesten zich heeft voorgedaan, wanneer blijkt dat de belastingplichtige met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden de reglementering heeft overtreden; er moet dus sprake zijn van fraude.

In drie gevallen kan de administratie haar vordering instellen tot uiterlijk het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, onder meer wanneer bewijskrachtige gegevens uitwijzen dat belastbare handelingen niet werden aangegeven of dat aftrekken ten onrechte werden toegepast in België.

De verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1, derde lid WBTW verleent aan de administratie slechts de mogelijkheid om de belasting te vestigen; het is haar niet toegelaten om gedurende deze uitzonderlijke verjaringstermijn onderzoekshandelingen te stellen.

Artikel 81bis WBTW werd ingevoegd bij de wet van 15 maart 1999 en tijdens de bespreking van het wetsontwerp heeft de vertegenwoordiger van de minister uitdrukkelijk gesteld dat “de onderzoekstermijn niet voor zeven jaar geldt doch uitsluitend voor vijf” (Parl.St. Senaat 1998-99, 1-996/11, 40).

De toepassing van artikel 81bis, § 1, derde lid, 3° WBTW veronderstelt immers het bestaan van bewijskrachtige gegevens, waarvan de administratie kennis heeft gekregen, wat inhoudt dat deze informatie, desgevallend na deze in verband gebracht te hebben met andere gegevens waarover de administratie reeds beschikte, zonder enige vorm van aanvullend onderzoek aantoont welke belastbare handelingen niet werden aangegeven of welke onrechtmatige belastingaftrekken werden toegepast.

De zevenjarige verjaringstermijn die in artikel 81bis, § 1, derde lid WBTW is voorzien, is een uitzonderingsregel die strikt moet geïnterpreteerd worden. Uit de wettekst blijkt immers dat de zevenjarige verjaringstermijn een uitzondering vormt op de driejarige en de vijfjarige verjaringstermijn.

Deze zevenjarige verjaringstermijn kan slechts worden toegepast voor zover bewijskrachtige gegevens 'aantonen' dat belastbare handelingen niet werden aangegeven of belastingaftrekken ten onrechte werden toegepast.

De zevenjarige verjaringstermijn vereist dus dat de belastbare handelingen of de onterechte aftrekken door de bewijskrachtige gegevens zelf worden aangetoond.

Het feit dat de administratie na het bekomen van 'bewijskrachtige gegevens' nog een onderzoek uitvoert alvorens de rechtzetting te kunnen uitvoeren, wijst er op dat de bewijskrachtige gegevens op zich geen belastbare handelingen of onterechte belastingaftrekken aantonen. Wanneer de administratie onderzoeksdaden verricht, kan zij geen gebruik meer maken van de zevenjarige verjaringstermijn.

Krachtens het artikel 81 van het BTW-Wetboek, begint de vordering tot voldoening van de BTW, van de interesten en van de administratieve geldboeten te verjaren vanaf de dag dat deze vordering ontstaat.

Anders dan inzake directe belastingen maakt het BTW-Wetboek geen onderscheid tussen aanslagtermijnen (voor de vestiging van de belasting) en verjaringstermijnen (voor de inning van de betaling van de belasting). Inzake BTW bestaan alleen verjaringstermijnen (zowel voor de vordering tot voldoening van de BTW als voor de vordering tot teruggaaf).

Anders dan inzake directe belastingen, waar de aanslagtermijnen vervaltermijnen zijn, kunnen de verjaringstermijnen die inzake BTW voor het instellen van de vordering tot voldoening van de belasting gelden, worden gestuit en geschorst.

Tot vóór de wetswijziging doorgevoerd door de programmawet van 22 december 2008 en in werking getreden op 29 december 2008 waren er in de BTW-wetgeving drie soorten verjaringstermijnen.

Het ten deze nog toepasselijk oud artikel 81bis, § 1, derde lid van het BTW-Wetboek stipuleert dat, in afwijking van het eerste en tweede lid van dat artikel, er verjaring is na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer:

een inlichting, een onderzoek of een controle aantoont dat belastbare handelingen niet werden aangegeven in België of dat er onrechtmatige belastingaftrekken werden toegepast en de inlichting werd medegedeeld of verzocht of het onderzoek of de controle werd uitgevoerd of verzocht door, hetzij een andere lidstaat van de Europese Unie overeenkomstig de regels daartoe bepaald in het wetboek of in de regelgeving van deze Unie, hetzij een bevoegde overheid van enig ander land waarmee België een overeenkomst heeft gesloten tot het vermijden van dubbele belasting, in verband met de belasting waarop die overeenkomst van toepassing is;
een rechtsvordering aantoont dat, in België belastbare handelingen niet werden aangegeven of belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die erop van toepassing zijn;
bewijskrachtige gegevens, waarvan de administratie kennis heeft gekregen, aantonen dat belastbare handelingen niet werden aangegeven in België of dat er belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die daarop van toepassing zijn.
Die verjaringstermijn is duidelijk geïnspireerd door de uitzonderlijke aanslagtermijn van artikel 358, § 1, 4° WIB 1992. Anders dan inzake inkomstenbelastingen is niet vereist dat de belastbare inkomsten die de bewijskrachtige gegevens uitwijzen, niet zijn aangegeven in de loop van één van de vijf jaren vóór het jaar waarvan de administratie kennis krijgt van de gegevens. Inzake BTW geldt evenmin de regel dat de navordering moet zijn doorgevoerd binnen een termijn van twaalf maanden vanaf de datum waarop de administratie kennis krijgt van de bewijskrachtige gegevens.

Zoals inzake inkomstenbelastingen moet worden aangenomen dat de zevenjarige verjaringstermijn inzake BTW een uitzonderingsregel is die strikt moet worden geïnterpreteerd.

Het toepasselijk (oud) artikel 81bis, § 1, derde lid WBTW gaat er aldus van uit dat de administratie van de aldaar bedoelde inlichting, onderzoek, controle, rechtsvordering of bewijskrachtige gegevens kennis gekregen heeft binnen de verjaringstermijn van drie of vijf jaar die verlengd wordt als dergelijke inlichting, onderzoek, controle, rechtsvordering of gegevens kenbaar worden; het sluit daarentegen niet uit dat die gegevens, inlichting, onderzoek, controle, rechtsvordering, bijkomend onderzoek vereisen met het oog op de vaststelling van de belastbare handelingen of van de onrechtmatige aftrekken die ten gevolge van die inlichting, onderzoek, controle, rechtsvordering, gegevens aan het licht komen (vgl. Cass. (1ste k.) AR F.11.0069.F, 27 april 2012 (Etat belge/Général Construction Liège), FJF 2012, afl. 9, 1050, noot, Pas. 2012, afl. 4, 948, gedeeltelijk andersluidende conclusie advocaat-generaal A. Henkes).

Artikel 84ter WBTW, zoals ten deze van toepassing, bepaalt dat indien de administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid toe te passen, zij, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode. In casu heeft de administratie geen dergelijke kennisgeving aan appellante gericht, zodat (oud) artikel 81bis, § 1, derde lid WBTW niet kan worden toegepast in zoverre zij de gegevens waarop zij haar heffing baseert niet binnen de normale termijn van drie jaar heeft ontvangen.

Artikel 358, § 1, 3° WIB 1992 bepaalt dat de belasting of aanvullende belasting mag worden gevestigd, zelfs nadat de in artikel 354 bepaalde termijn is verstreken ingeval een rechtsvordering uitwijst dat belastbare inkomsten niet werden aangegeven in één van de vijf jaren voor het jaar waarin de vordering is ingesteld.

Deze bepaling houdt niet in dat uit de rechtsvordering zelf het bestaan van niet-aangegeven belastbare inkomsten moet volgen. Het volstaat dat de rechtsvordering feiten aan het licht brengt die het bestuur toelaten om met de wettelijke bewijsmiddelen waarover het beschikt, te bewijzen dat belastbare inkomsten niet werden aangegeven.

De belasting of de aanvullende belasting mag worden gevestigd, zelfs nadat de in artikel 259 bepaalde termijn is verstreken, ingeval een rechtsvordering uitwijst dat belastbare inkomsten niet werden aangegeven in één der vijf jaren vóór het jaar waarin de vordering is ingesteld. In dat geval moet de belasting op grond van artikel 263, § 2, 3° WIB 1964 worden gevestigd binnen twaalf maanden te rekenen vanaf de datum waarop tegen de beslissing over de rechtsvordering geen verzet of voorziening meer kan worden ingediend.

Voormeld artikel 263 heeft als doel in de gevallen erin bepaald, de administratie een verlengde termijn te geven waarin zij een aanslag kan vestigen.

Het derde lid van paragraaf 1 sluit uit dat de administratie een belasting of aanvullende belasting zou vestigen voor belastbare inkomsten, die niet werden aangegeven meer dan vijf jaar vóór het jaar waarin de rechtsvordering, waaruit de niet-aangifte blijkt, is ingesteld.

Het laat de administratie wel toe, binnen de verlengde termijn, ook de inkomsten te belasten, die na het instellen van de rechtsvordering niet werden aangegeven en waarvan het bestaan door de rechtsvordering aan het licht is gebracht.

Diverse inkomsten zijn, onverminderd het bepaalde in 8°, 9° en 10°, winst of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé­vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.”

Wanneer zowel de aankoop als de verkoop van een onroerend goed geen normale verrichtingen van beheer van een privévermogen zijn, is de bij de verkoop gerealiseerde meerwaarde het resultaat van die abnormale verrichtingen en integraal belastbaar op grond van artikel 90, 1° WIB 1992, verminderd met de kosten bedoeld in artikel 97 WIB 1992.

Krachtens artikel 70, § 1 BTW-wetboek wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting.

Krachtens artikel 70, § 1bis BTW-wetboek verbeurt eenieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de belasting in aftrek heeft gebracht, een geldboete gelijk aan het dubbel van die belasting, in zoverre die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van § 1, eerste lid.

Krachtens artikel 84, derde lid BTW-wetboek wordt binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Krachtens artikel 1, eerste lid, 2° KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten, is de schaal voor de vermindering van de proportionele geldboete op het stuk van de BTW bepaald in tabel H van de bijlage ten aanzien van overtredingen beoogd in artikel 70, § 1 bis BTW- wetboek, begaan na 31 oktober 1993. Volgens de voormelde tabel H bedraagt de toepasselijke geldboete 10% van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte belasting zo dit bedrag meer dan 1.250 EUR bedraagt voor een controleperiode van één jaar.

2. De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, moet de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het intern recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen.

De rechter kan uitstel van betaling van administratieve boete voor een BTW schuld verlenen, ook al is dit niet in de wet voorzien.

Artikel 29bis, §1, van de wet van 21 nov. 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen sluit noch de werknemer die de spoorstaven onderhoudt op het ogenblik dat er een verkeersongeval plaatsvindt waarin een hieraan gebonden motorrijtuig betrokken is, noch de rechthebbenden van die werknemer uit het toepassingsgebied van de vergoedingsregeling die dat artikel invoert ten gunste van de slachtoffers van een verkeersongeval en hun rechthebbenden.

Artikel 89, §5, van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, dat de strafrechter, voor wie de verzekeraar door de benadeelde in de zaak wordt betrokken, verbiedt uitspraak te doen over de rechten die de verzekeraar ten aanzien van de verzekerde kan doen gelden, verbiedt niet dat de tussenkomende verzekeraar voor de strafrechter, tegen de benadeelde die zijn rechtstreeks vorderingsrecht uitoefent op grond van de verzekeringsovereenkomst, de excepties opwerpt bedoeld in artikel 87, §2, van de wet; dergelijke exceptie is immers geen recht dat de verzekeraar ten aanzien van de verzekerde doet gelden maar heeft, indien gegrond, alleen tot gevolg dat eerstgenoemde wordt vrijgesteld van de dekking die hij het slachtoffer verschuldigd is; de beoordeling van die exceptie door de strafrechter is onlosmakelijk verbonden met de uitoefening van de rechtstreekse vordering van de benadeelde (zie ook: Zie Cass. 27 jan. 2004, AR P.03.0839.N, AC 2004, nr. 46).

Artikel 8, tweede lid, van de Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, dat de verzekeraar in staat stelt zich van zijn verplichtingen te bevrijden voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de overeenkomst zijn bepaald, sluit niet alleen uit dat hij zich van zijn verplichtingen kan bevrijden voor de gevallen van grove schuld die in algemene bewoordingen zijn gesteld, maar ook voor de gevallen van grove schuld die kunnen worden bepaald, rekening houdend met de maatregelen die in het Algemeen Reglement voor de Arbeidsbescherming dan wel door de coördinator veiligheid en gezondheid zijn aanbevolen (zie ook: Cass. 29 juni 2009, AR C.08.0003.F, AC 2009, nr. 446 en Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 3de uitg. Larcier, 2006, p. 261, nr. 374).

De regresvordering die de arbeidsongevallenverzekeraar kan instellen tegen de voor het arbeidsongeval aansprakelijke, mag het bedrag niet overschrijden van de schadeloosstelling die de getroffene voor dezelfde schade naar gemeen recht had kunnen verkrijgen (1); wanneer de schade is veroorzaakt door de samenlopende fouten van de beklaagde en het slachtoffer, treedt de arbeidsongevallenverzekeraar in de rechten van de getroffene, naar rato van het aandeel van de beklaagde in de aansprakelijkheid voor het ongeval (2). (1) Zie Cass. 16 sept. 1985, AR 4734, AC 1986-1987, nr. 27. (2) Zie Cass. 18 jan. 1994, AR 6950, AC 1994, nr. 25.

Wanneer een van de aansprakelijkheidsgronden waarop de verzekerde, als CMR vervoerder, door de benadeelde wordt aangesproken niet gedekt is door de polis, vallen de belangen van de verzekeraar en van de verzekerde in zoverre niet samen en heeft de verzekeraar niet het recht om, in de plaats van de verzekerde, de vordering van de benadeelde te bestrijden.

Het vooraf gepland besturen van een aan derden toebehorend motorrijtuig maakt in de regel geen toevallig besturen uit zoals bedoeld in artikel 4 van de modelovereenkomst; de omstandigheid dat de verzekeringnemer een aan derden toebehorend motorrijtuig niet frequent bestuurt, houdt niet noodzakelijk in dat hij dit motorrijtuig toevallig zou besturen

Overeenkomstig artikel 1315, eerste lid BW moet hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, het bestaan daarvan bewijzen. Dit impliceert dat de verzekerde die jegens zijn verzekeraar een recht op betaling aanvoert, in de regel niet alleen het bewijs moet leveren van de schade, maar ook van de gebeurtenis die tot die schade heeft geleid en moet bewijzen dat het opgetreden risico in het contract was voorzien en er niet door uitgesloten was (zie ook in die zin: Cass. 7 juni 2001, www.cass.be; Cass. 18 januari 2002, www.cass.be; Cass. 19 mei 2005, www.cass.be).

Overeenkomstig artikel 1315, tweede lid BW moet omgekeerd hij die beweert bevrijd te zijn, het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht. Dit impliceert dat de verzekeraar die beweert bevrijd te zijn van de dekking moet bewijzen dat de verzekerde het voordeel van de verzekering heeft verloren (idem).

Wanneer een verzekerde het slachtoffer buiten de verzekeraar om, en derhalve met miskenning van het recht van de verzekeraar om het geschil te (blijven) leiden, een vergoeding toezegt of toekent leidt zulks niet tot een verval van dekking, doch enkel tot de niet-tegenwerpelijkheid aan de verzekeraar van het akkoord tussen de verzekerde en het slachtoffer (art. 85 WLVO).

De algemene voorwaarden voorzien overigens ook helemaal niet in zulk een verval (zie stuk 2 dossier TT.Club, p. 20, art. 4), doch indien de polis wel een verval in die situatie zou bedingen, zou dit verval slechts uitwerking kunnen hebben indien de verzekeraar zou aantonen dat er een oorzakelijk verband is tussen de tekortkoming van de verzekerde en het schadegeval (art. 11 WLVO; zie ook in die zin: Cass. 12 oktober 2007, www.cass.be). Van zulk een oorzakelijk verband ligt niet het geringste bewijs voor.

Het gevolg is dus dat de schaderegeling tussen H. en P. niet tegenwerpelijk is aan TT.Club, en haar op zich dus geen nadeel kan toebrengen. TT.Club wordt er op zich niet door belet om de aansprakelijkheid van H. en de omvang van de schade te betwisten, doch een verval van dekking vloeit er niet uit voort.

Het uitgangspunt blijft dat de schade door de verzekerde zonder akkoord van de verzekeraar werd vergoed aan het slachtoffer. Het feit dat die regeling met het slachtoffer juridisch en economisch te verantwoorden viel doet daaraan geen afbreuk.

Artikel 812 Ger.W. bepaalt:

“Tussenkomst kan geschieden voor alle gerechten, ongeacht de vorm van de rechtspleging, zonder dat echter reeds bevolen onderzoeksverrichtingen afbreuk mogen doen aan de rechten van de verdediging (…)”

Artikel 981 Ger.W. bepaalt:

“Het deskundigenonderzoek kan niet tegengeworpen worden aan de partij die gedwongen tussenkomt nadat de deskundige zijn voorlopig advies heeft verstuurd, tenzij zij van het middel van de niet-tegenwerpbaarheid afziet.

De derde die tussenkomt kan niet eisen dat reeds gedane werkzaamheden in zijn bijzijn worden overgedaan, tenzij hij aantoont daar belang bij te hebben.”

Deze bepalingen beogen de rechten van verdediging te vrijwaren van derden die in de loop van het geding, nadat een deskundig onderzoek werd bevolen, in gedwongen tussenkomst zouden worden gedagvaard.

Zij moeten zo worden gelezen dat, wanneer de dagvaarding tot gedwongen tussenkomst plaatsvindt na een besluit tot expertise, het criterium van de schending van de rechten van verdediging moet worden gehanteerd en getoetst aan de hand van de vraag of en in welke mate de deskundige al handelingen heeft verricht die een negatieve invloed kunnen hebben op de juridische toestand van de partij die in gedwongen tussenkomst wordt geroepen.

De aansprakelijkheidsverzekeraar die de benadeelde integraal heeft vergoed, wordt m.n. op grond van artikel 41 wet landverzekeringsovereenkomst gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. De verzekeraar kan bijgevolg de vordering uitoefenen waarover de verzekerde op grond van zijn in solidum aansprakelijkheid zou beschikt hebben indien hij zelf tot integrale vergoeding van de benadeelde was overgegaan.

Na integrale vergoeding van een foutloos slachtoffer, kan de aansprakelijkheidsverzekeraar dan ook tot terugvordering van een deel van de betaalde schadevergoeding ten laste van de medeaansprakelijken overgaan. Een betalende schuldenaar bekomt immers een regresrecht tegen de overige schuldenaars (G. Jocqué, “De rechten van de benadeelde ten aanzien van de aansprakelijkheidsverzekeraar bij een in solidum aansprakelijkheid van de verzekerde” (noot onder Cass. 25 juni 2004), TBH 2005, 856, nr. 4).

De verzekeraar die op grond van de WAM-wet het slachtoffer van een ongeval heeft vergoed, waarvoor zijn verzekerde en andere personen in solidum aansprakelijk zijn verklaard, heeft een verhaalsrecht op die andere personen ten belope van de bedragen die zijn bijdrage in de schade overtreffen. Dergelijke vordering berust op de verdeling in de bijdrageplicht tussen diegenen die aansprakelijk zijn voor schade (Cass. 19 februari 1999, Verkeersrecht 1999, 249).

Een gesubrogeerde verzekeraar kan derhalve tegen de medeaansprakelijke van een schadegeval optreden en/of tegen diens verzekeraar.

Het in hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001 neergelegde stelsel van toewijzing van algemene bevoegdheden berust op de in artikel 2, 1. van de verordening vervatte algemene regel dat personen die hun woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat. Slechts in afwijking op de algemene regel dat de gerechten van de woonplaats van de verwerende partij bevoegd zijn, voorziet Hoofdstuk II, Afdeling 2 van verordening nr. 44/2001 in een bepaald aantal bijzondere bevoegdheidsregels,

Aan deze bijzondere bevoegdheidsregels moet een strikte uitlegging die niet verder mag gaan dan de door die verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen.

Het begrip “verbintenissen uit onrechtmatige daad” in de zin van artikel 5, 3. van verordening nr. 44/2001 omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, 1., sub a) van die verordening 

Het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van artikel 5, 1., sub a) van verordening nr. 44/2001 kan niet aldus worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis. Bijgevolg is voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, 1., sub a) van verordening nr. 44/2001 vereist dat er sprake is van een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere waarop de vordering van de verzoeker is gebaseerd.

Anderzijds is het vaste rechtspraak dat pas van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan worden gesproken wanneer een oorzakelijk verband is komen vast te staan tussen de schade en het feit waaruit die schade is voortgekomen.