VERTEGENWOORDIGING EN RECHTERLIJKE MACHT (eerste deel)
Vertaling van de rede uitgesproken door procureur-generaal baron J. Velu op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie op 2 september 1996
INLEIDING

1. Het reilen en zeilen van de Staat wordt heden ten dage steeds meer verstoord door beroering rond het gerecht. Het speelt een tragische hoofdrol in de actualiteit ten gevolge van gebeurtenissen die ons welbekend zijn en waarvan jonge onschuldigen het weerloze slachtoffer zijn geworden. Ik wil hier niet uitweiden over de verwijten die aan het gerecht worden gemaakt.

Laat mij enkel zeggen dat ik, samen met alle magistraten van de rechterlijke macht, daar ben ik van overtuigd, de emotie deel die het hele land in zijn greep houdt en aan de zwaar getroffen of in wurgende onzekerheid levende families mijn gevoelens van diepe getroffenheid en medeleven wil aanbieden.

Laten wij de jonge slachtoffers gedenken en ons enkele ogenblikken bezinnen ...

Ik koester de vaste hoop dat de verschillende overheden die met de problemen van het gerecht zijn belast, ieder binnen zijn bevoegdheidssfeer, daaruit de lessen zullen trekken die noodzakelijk zijn.

Die dramatische gebeurtenissen waren niet bekend, toen ik het onderwerp van mijn openingsrede koos. Ik zal het dus niet hebben over de bedenkingen die zij bij mij oproepen.

Ik heb deze rede de titel meegegeven «Vertegenwoordiging en rechterlijke macht» en ik kan aannemen dat u die titel vrij raadselachtig vindt.

U vraagt zich misschien af of het zal gaan over het imago van de rechterlijke macht, een imago dat helaas vaak werd vertekend en dat in de openbare opinie, in de pers en in politieke kringen gevoelens van onvrede, zo al niet van verbittering zou oproepen.

Of zal — zoals de Franse titel ervan kan laten vermoeden — mijn bespreking handelen over het gerecht in de theatrale zin van het woord, te weten het spektakelgerecht, dat zelf, zoals professor Terré schrijft, ergens een vertoning is «du fait de ses palais, de ses coutumes, de ses usages, de ses rites, de son langage et même des projecteurs à l‘aide desquels la société moderne balaye son paysage»? 1

Of betreft het veleer de vertegegenwoordiging van de rechter, zoals Marx en Lenin die verstonden, een vertegenwoordiging waarbij de rechter, net zoals de politicus of de priester, naargelang van de productieverhoudingen een bepaalde specificiteit van de burgerlijk samenleving weerspiegelt en een instrument van onderdrukking vormt in handen van de heersende klasse, «même si», zoals Dominique Turpin het verwoordt, «le cérémonial théatral vise(rait) à masquer sous les nobles formules la réalité de cette sèche domination»? 2

De vele betekenissen van het woord «vertegenwoordiging», die in de meeste woordenboeken terug te vinden zijn, kunnen terecht nog heel wat andere vragen doen rijzen over het voorwerp van de bedenkingen die ik u wil voorleggen.

2. Laat mij dus vooraf duidelijk stellen dat de vertegenwoordiging die ik bedoel, de vertegenwoordiging is in de juridische betekenis van het woord.

Etymologisch is het woord gevormd uit de vernederlandsing van het Latijnse werkwoord «repraesentare»: aanwezig laten zijn. In rechtstaal houdt het begrip vertegenwoordiging fundamenteel in dat een afwezige aanwezig wordt gemaakt door een werkwijze die berust op de wil van personen, op de voorschriften van een wettelijke norm of op de beslissingen van de rechter.

3. In het privaatrecht is het vertegenwoordigen van een persoon het stellen van een rechtshandeling in naam en voor rekening van die persoon.

Meer bepaald kan men zeggen dat in die tak van het recht de term vertegenwoordiging doorgaans de handeling aanduidt van een persoon die, nadat hij daartoe bij overeenkomst, bij wet of door de rechter gemachtigd werd (de vertegenwoordiger), voor een ander (de vertegenwoordigde) een rechtshandeling stelt waarvan de gevolgen rechtstreeks de vertegenwoordigde betreffen. 3

Iedereen weet dat bij een overeenkomst van lastgeving steeds sprake is van vertegenwoordiging tussen de partijen, aangezien de lasthebber in naam en voor rekening van de lastgever optreedt. Het privaatrecht kent echter heel wat andere vormen van vertegenwoordiging dan de lastgeving. Er bestaan niet alleen tal van andere bronnen van vertegenwoordiging buiten die overeenkomst, het begrip lastgeving zelve is bovendien ruimer dan het begrip vertegenwoordiging.

Il wil hier niet uitweiden over de problematiek van de vertegenwoordiging in het burgerlijk recht, met onder meer de voorwaarden en gevolgen van de vertegenwoordiging, het toepassingsgebied ervan of de wijze waarop het juridisch-technisch is geregeld. Meer dan een halve eeuw geleden heeft professor Rouast daarvan een opmerkelijke synthese gemaakt die verrassend actueel is gebleven en waarnaar ik uw Hof meen te mogen verwijzen. 4

Al kunnen hoven — inzonderheid uw Hof — en rechtbanken zeker met die belangwekkende problematiek worden geconfronteerd, toch wil ik het hier niet daarover hebben. Ik wil mij veeleer op het vlak van het publiek recht begeven.

4. In het publiek recht kan het begrip vertegenwoordiging verschillende betekenissen hebben. 5

Generaliter kan het betekenen dat een of meer openbare overheden bevoegd zijn om in naam en voor rekening van een of meer andere op te treden, inzonderheid in naam van en voor rekening van een staatsmacht, zoals bijvoorbeeld de rechterlijke macht. 6

Wanneer ik in het eerste deel van mijn uiteenzetting de vertegenwoordiging zal bespreken van de entiteit waarvan alle staatsmachten uitgaan — dat is, in het Belgisch grondwettelijk recht, de Natie — zal ik het begrip vertegenwoordiging in een meer beperkte zin hanteren, te weten in de zin die de klassieke theorie van de nationale soevereiniteit daaraan toekent: die entiteit wordt vertegenwoordigd door elke overheid die van de Grondwet of van ingevolge de Grondwet uitgevaardigde wetten de bevoegdheid heeft gekregen om de oorspronkelijke wil van die entiteit uit te drukken of deel te nemen aan de uitdrukking van die wil. 7

In het tweede deel van mijn uiteenzettting zal ik meer bepaald de vertegenwoordiging van de magistraten «ut singuli» bespreken, die inderdaad moet worden onderscheiden van de vertegenwoordiging van de rechterlijke macht als dusdanig. Het begrip vertegenwoordiging is dan, bij ontstentenis van wetten die deze materie regelen, nauw verbonden met de graad van werkelijke representativiteit van de organistie die beweert de spreekbuis van de magistraten te zijn; m.a.w.: de vertegenwoordiging van de magistraten zal voornamelijk afhangen van het feit of van de groep magistraten waarvan de organisatie de meningen en belangen bedoelt te verdedigen, een voldoende aantal leden tot die organisatie zijn toegetreden. 8

5. Een eerste reeks vragen rijst met betrekking tot de rechterlijke macht. Kan de rechterlijke macht, nu in ons grondwettelijk stelsel alle machten uitgaan van de Natie, geacht worden de Natie te vertegenwoordigen? Zo ja, wat is de juridische draagwijdte van die vertegenwoordiging? Wat impliceert die vertegenwoordiging?

Een tweede reeks vragen die ik hier wil onderzoeken betreffen een ander aspect van de vertegenwoordiging van de rechterlijke macht. Wie kan spreken en optreden in naam en voor rekening van de rechterlijke macht, inzonderheid in zijn betrekkingen met de andere machten? Zijn het de korpschefs van die machten of enkele onder hen? Of zijn het de organisaties van magistraten? Dient er geen onderscheid te worden gemaakt tussen de vertegenwoordiging van de rechterlijke macht als macht en de vertegenwoordiging van de rechterlijke magistraten «ut singuli»? En wat gedacht van de oprichting van een Federale raad van de magistraten?

Kortom, de problemen die zich in dit verband voordoen, zijn van tweeërlei aard: enerzijds, die welke betrekking hebben op de rechterlijke macht in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger (I) en, anderzijds, die welke haar betreffen in haar hoedanigheid van vertegenwoordigde (II).

I. DE RECHTERLIJKE MACHT ALS VERTEGENWOORDIGER

A. BEGRIPPEN

1°. De vertegenwoordiging van de Natie

6. Antoine Garapon, directeur van het Franse «Institut des hautes études sur la justice», publiceerde onlangs een hoogstaand en zeer doordacht werk dat handelt over de impasse van de juridische democratie en over het gerecht in een gerenoveerde democratie. In dat opmerkelijk werk, Le gardien des promesses, schrijft hij met name: «Le pouvoir est représentatif. Et la justice? Faut-il élire les juges? L‘élection n‘est pas nécessairement le meilleur moyen de garantir leur représentativité. D‘ailleurs de quoi le juge est-il représentant? D‘une volonté politique ou d‘un consensus social sur des valeurs fortes?» 9 Garapon neemt de besluiten over van een recente analyse van Dominique Turpin over de representativiteit van de rechter, 10 en beklemtoont verder dat «la caractéristique d‘un représentant est, non d‘être élu mais de ‘vouloir pour la Nation‘» en dat «dans ce sens là, le juge, qui actualise la volonté générale, peut être qualifié de représentant». 11

Die bewering verdient des te meer bijval nu volgens het Franse recht de gerechtelijke instellingen grondwettelijk slechts een gewone overheid vormen, terwijl zij volgens het publiek recht van ons land een overheid zijn die sedert 1831 door de Grondwet verheven is tot een staatsmacht, onderscheiden van de wetgevende macht en van de uitvoerende macht.

De juridische betekenis van het begrip vertegenwoordiging van de Natie stemt geenszins overeen met de politieke betekenis van dat begrip. 12

a) In de politieke betekenis

7. In de politieke betekenis heeft het begrip vertegenwoordiging van de Natie te maken met een politiek bestel, namelijk het representatieve regime waarbinnen de maatschappij wordt geregeerd door degenen die zij heeft verkozen. Dat regime staat zowel tegenover het despotische regime, waar de burgers geen enkele greep hebben op de macht, als tegenover het regime van de rechtstreekse regering waar de burgers over zichzelf regeren.

In die betekenis is de vertegenwoordiging van de Natie een verhouding tussen kiezers en verkozenen die ten minste drie kenmerken vertoont:

- een bepaalde vorm van deelname van de kiezers aan het beheer en het beleid van de Staat, een deelname die zich uit volgens de regels en binnen het kader van het kiesstelsel;

- een relatieve eensgezindheid tussen kiezers en verkozenen; laatstgenoemden moeten, aangezien zij slechts voor een bepaalde periode zijn aangesteld, het immers eens blijven met hun kiezers, willen zij na hun ambtstermijn opnieuw worden verkozen;

- een belangrijke invloed van de verkozen assemblées op de staatszaken, dankzij hun bevoegdheid om wetten goed te keuren, meer bepaald belastingswetten waardoor zij de werking van de regering kunnen controleren. 13

b) In de juridische betekenis

8. Het begrip vertegenwoordiging van de Natie, in zijn juridische betekenis, hangt nauw samen met het beginsel dat «alle machten 14 uitgaan van de Natie».

Dat beginsel — dat de hoeksteen vormt van ons grondwettelijk bouwwerk — is vastgelegd in artikel 33, eerste lid, van de Grondwet (oud artikel 25, eerste lid) en gaat terug op artikel 3 van de Verklaring van de rechten van de mens en van de burger van 26 augustus 1789 15 en op de artikelen 1 tot 5 van titel III van de Franse Grondwet van 3 september 1791. 16 17

In de opvatting van de Grondwetgever van 1831 ligt de oorsprong van de machten in de wil van een homogene entiteit, te weten de Natie als collectief wezen. Dat is de theorie van de nationale soevereiniteit, 18 waarmee de naam van abbé Sieyès nauw verbonden is. 19

De oorsprong van alle macht ligt dus in de niet politiek georganiseerde, algehele nationale gemeenschap, die als een totaliteit wordt beschouwd en die niet mag worden verward met de burgers van een bepaalde generatie noch zelfs met het geheel van de actieve burgers. 20

Het valt te betwijfelen of het Nationaal Congres, toen het artikel 25 van de Grondwet, thans artikel 33, goedkeurde, uitsluitend de gevolgen voor ogen heeft gehad die de rechtsleer doorgaans toekent aan de theorie van de nationale soevereiniteit. De Constituante van 1831 liet zich blijkbaar ook nog leiden door een ten minste drieledige zorg.

Allereerst de wil om te beletten dat de soevereiniteit uitsluitend bij de Koning zou berusten. 21 Als reactie op de vorige regimes heeft het Nationaal Congres het gehele grondwettelijke stelsel gebaseerd op artikel 33, dat uiting geeft aan een wantrouwen tegenover de uitvoerende macht en aan de zorg om het individu te beschermen tegen die macht; die opbouw van de Grondwet is de tegenpool van het stelsel van de koninklijke soevereiniteit. 22 Vervolgens ook de wil om de soevereiniteit aan de Belgen toe te kennen: het Nationaal Congres wilde namelijk dat de macht die zich in België zou uiten, enkel zou voortkomen uit de wil van de Belgen en uitsluitend door hen zou worden uitgeoefend. De wil ten slotte om de onafhankelijkheid van België ten opzichte van de vreemde Naties tot uitdrukking te brengen. 23

Omdat de Natie niet zelf al die machten kon uitoefenen, heeft zij de uitoefening ervan gedelegeerd aan de instellingen die zij met die bedoeling heeft opgericht.

Zij heeft dit, zoals procureur-generaal Ganshof van der Meersch het zei, in twee fases gedaan: «en déléguant l‘exercice du pouvoir souverain lui-même au Constituant, mais en procédant de la sorte, elle a attribué à celui-ci la charge de constituer les autres pouvoirs». 24 Dit verklaart het traditionele onderscheid tussen, enerzijds, de «Grondwetgevende» macht, die in de interne rechtsorde de enige soevereine macht vormt, en, anderzijds, de «door de Grondwet gegeven» machten, wier respectieve bevoegdheden hun door de Grondwet zijn toegekend en die onderworpen zijn aan de door de Grondwet vastgestelde regels. 25 Geen enkele van die gestelde machten kan dus als soeverein worden beschouwd aangezien geen van hen juridisch de mogelijkheid heeft om zelf de grenzen van zijn bevoegdheden te bepalen. Inzonderheid is de federale wetgever, daar hij aan de grondwetgevende macht ondergeschikt is, niet soeverein, 26 ook al heeft hij inzake aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de federale overheid behoren, 27 een residuele bevoegdheid die noch aan de Koning en de federale regering, noch aan de rechterlijke macht is toegekend. 28

Door de Grondwet heeft de Natie, de oorspronkelijke zetel van alle machten, zodoende niet het bezit van die machten maar wel de uitoefening ervan gedelegeerd aan de personen en lichamen die in haar naam en voor haar rekening de effectieve houders van die machten zijn. 29

Professor Ergec schrijft in dat verband: «C‘est à travers ces organes que s‘incarne la volonté nationale et ce, indépendamment de leur caractère élu ou non. Ainsi, les magistrats, quoique non élus, sont les délégués directs de la Nation et rendent la justice en son nom». 30

Het openbare gezag dat ieder orgaan of groep organen uitoefent, berust dus op een delegatie. 31

Het begrip nationale vertegenwoordiging is heel nauw verbonden met de idee van delegatie, in die zin dat delegatie leidt tot vertegenwoordiging. 32 Bepaalde organen of groepen organen die de gedelegeerden zijn van de Natie vertegenwoordigen haar. Het juridisch begrip vertegenwoordiging van de Natie vloeit dus rechtstreeks voort uit het beginsel dat in artikel 33, eerste lid, van de Grondwet is neergelegd. Uit het feit dat alle machten van de Natie uitgaan, volgt dat niemand in zijn eigen naam of krachtens een individueel recht het openbare gezag kan uitoefenen. Dat gezag kan uitsluitend in naam van de Natie en krachtens een delegatie ervan worden uitgeoefend. Gelet op hun positie van effectieve houders van het openbare gezag ten opzichte van de Natie, kunnen we stellen dat sommige van die houders de vertegenwoordigers van de Natie zijn.

9. Uit het oogpunt van de theorie van de nationale soevereiniteit zijn echter niet alle organen van de openbare macht die in naam van de Natie optreden en die via de Grondwet hun macht van haar hebben verkregen, noodzakelijkerwijs vertegenwoordigers. De leden van de grondwetgevende vergadering van 1791 maakten een duidelijk onderscheid tussen een vertegenwoordigende macht, die namens de Natie wilsbevoegdheid heeft, en de aangestelde macht, die namens de Natie handelingsbevoegdheid heeft. 33

Wat het vertegenwoordigende orgaan onderscheidt van het niet-vertegenwoordigende orgaan, is de hoedanigheid en de uitgestrektheid van hun respectieve machten: in de uitoefening van zijn functie is de macht van het niet-vertegenwoordigende orgaan slechts secundair en ondergeschikt; de wil die het uit is ondergeschikt aan de wil die voordien reeds geuit werd door een hoger orgaan dat de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Natie bezit. Het niet-vertegenwoordigende orgaan is dus niet bevoegd om een oorspronkelijke wil van de Natie te uiten of aan die wilsuiting deel te nemen. 34

Ik moge hier herhalen dat een vertegenwoordiger van de Natie in het recht omschreven wordt als iedere overheid of openbaar lichaam dat van de Grondwet of van de krachtens die Grondwet uitgevaardigde wetten bevoegdheden heeft verkregen om de oorspronkelijke wil van de Natie uit te drukken of aan de uitdrukking van die wil deel te nemen. Kenmerkend voor de vertegenwoordiging is het toekennen aan de vertegenwoordigende overheid of aan het openbaar lichaam van een bevoegdheid, krachtens welke die overheid of dat lichaam in alle onafhankelijkheid en op haar verantwoordelijkheid kan beslissen in de zaken waarvoor zij bevoegd is. 35

In juridisch opzicht wordt de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Natie met andere woorden niet bepaald door de modaliteiten van zijn aanwijzing, maar door zijn grondwettelijke of wettelijke bevoegdheden om uiting te geven aan de oorspronkelijke wil van de Natie. 36 Bijgevolg kan men Dominique Turpin 37 en Antoine Garapon 38 enkel bijvallen waar zij, in de reeds aangehaalde beknopte formule, schrijven dat «la caractéristique d‘un représentant est, non d‘être élu, mais de ‘vouloir pour la Nation‘ ».

2° De rechterlijke macht

10. Alvorens na te gaan of de rechterlijke macht als een de Natie vertegenwoordigende macht dient te worden beschouwd in de zin die ik zonet omschreven heb, meen ik eerst nader te moeten bepalen wat, mijns inziens, het begrip rechterlijke macht inhoudt. Er moet meer bepaald worden nagegaan of het openbaar ministerie al dan niet deel uitmaakt van die macht.

Ik zal evenwel niet ingaan op de controversen die die laatste vraag sinds enkele jaren heeft opgeroepen 39 en die op zich al stof bieden voor een andere openingsrede. Om niet van mijn onderwerp af te dwalen, zal ik mij dan ook tot de essentie beperken. In wezen dient er, naar mijn gevoelen, met betrekking tot de positie van het openbaar ministerie ten opzichte van de rechterlijke macht, een onderscheid gemaakt te worden naargelang men die positie bekijkt vanuit een organiek dan wel een functioneel standpunt.

Tussen beide benaderingen moet in het recht, en in het bijzonder in het publiek recht, vaak een onderscheid gemaakt worden.

Vanuit een organiek standpunt blijkt, mijns inziens, uit de Grondwet en uit de wet dat de rechterlijke macht, enerzijds, uit hoven en rechtbanken bestaat en, anderzijds, uit het openbaar ministerie.

Krachtens artikel 40, eerste lid, van de Grondwet, vervat in titel III betreffende de machten, wordt de rechterlijke macht uitgeoefend door de rechtbanken en de hoven.

Die hoven en rechtbanken worden opgesomd in hoofdstuk VI van dezelfde titel, onder het opschrift «De rechterlijke macht». 40 Dit hoofdstuk VI vermeldt in artikel 153 tevens de ambtenaren van het openbaar ministerie.

Dit laatste grondwettelijk gegeven wordt bevestigd en nader omschreven in de wet, met name in het Gerechtelijk Wetboek.

Boek I van het tweede deel van dat wetboek, dat aan de organisatie van de rechterlijke macht is gewijd, heeft als titel «Organen van de rechterlijke macht». De hoven en de rechtbanken (titel I) en het openbaar ministerie (titel II) worden door dat wetboek onder die organen gerekend.

Geen enkele wettelijke bepaling kent aan de magistraten van het openbaar ministerie de hoedanigheid toe van agenten of organen van de uitvoerende macht bij de hoven en de rechtbanken. Zowel bij het opstellen van de wet van 18 juni 1969 betreffende de rechterlijke organisatie als bij het opstellen van het Gerechtelijk Wetboek heeft de wetgever uitdrukkelijk afstand genomen van de opvatting dat de magistraten van het parket de uitvoerende macht vertegenwoordigen bij de rechterlijke macht. 41

Ofschoon de autonomie van de magistraten van het openbaar ministerie beheerst wordt door andere regels dan die welke de onafhankelijkheid van de rechters waarborgen, maken die magistraten organiek deel uit van de rechterlijke macht. Uit het feit dat zowel de hoven en de rechtbanken als het openbaar ministerie organen van de rechterlijke macht zijn, kan echter niet worden afgeleid dat die organen uitsluitend een rechtsprekende functie uitoefenen.

Er vindt namelijk een functionele splitsing plaats. Functioneel gezien, verrichten de hoven en rechtbanken immers hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, handelingen van rechtsprekende aard; sommige van hun bevoegdheden zijn uitvoerend van aard: al dragen ze de naam van vonnis, beschikking of arrest, verscheidene handelingen van de hoven en rechtbanken die geen uitspraak doen over geschillen betreffende burgerlijke of politieke rechten, zijn louter administratief van aard. 42

Evenzo oefent het openbaar ministerie, al maakt het deel uit van de rechterlijke macht, bevoegdheden uit die niet noodzakelijk jurisdictioneel zijn. Zijn taken behoren nu eens tot de rechtsprekende functie, dan weer tot de uitvoerende functie.

Zoals procureur-generaal Hayoit de Termicourt al schreef, neemt het openbaar ministerie deel aan de uitoefening van de rechterlijke functie, «par son concours à l‘interprétation et à l‘application des lois par les juges ou, suivant la juste expression de d‘Aguesseau, par le secours qu‘il apporte aux juges pour les mettre en état de remplir leur mission». 43

Dit is het geval wanneer het in burgerlijke zaken een advies geeft over de conclusie van de partijen. Bij de uitoefening van de strafvordering is het optreden van het openbaar ministerie van tweeërlei aard. Enerzijds behoort zijn optreden tot de uitvoerende functie, in zoverre het die vordering op gang brengt en de schriftelijke procedure leidt tot een eindbeslissing de zaak definitief afdoet. Anderzijds behoort zijn optreden tot de rechtsprekende functie, in zoverre het de rechter bijstaat en hem toelichting verschaft over de uitlegging van de wet waarvan de uitvoering wordt gevorderd en over haar toepassing op het aan de rechter voorgelegde geschil. 44

B. ALGEMENE PROBLEMEN

1° De grondslagen van de vertegenwoordiging van de Natie door de rechterlijke macht

a) De hoven en rechtbanken

11. Er bestaat discussie omtrent de vraag of in het stelsel van de Franse Grondwet van 1791, die in zekere mate als grondslag gediend heeft voor onze Grondwet, de rechters de hoedanigheid van vertegenwoordigers van de Natie hadden.

Nadat die grondwet in artikel 2, eerste zin, van de preambule van titel III betreffende de staatsmachten, had bepaald dat «la Nation de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation», definieerde zij in de artikelen 3, 4 en 5 de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht als drie onderscheiden machten die zij rechtstreeks delegeerde aan drie orden van onafhankelijke overheden. Artikel 5 preciseerde dat «le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple». 45 In de tweede zin van de preambule bepaalde artikel 2 evenwel: «La Constitution française est représentative: les représentants sont le Corps législatif et le Roi», zonder daarbij de rechters te vermelden, al werd, krachtens artikel 5, de rechterlijke macht aan hen gedelegeerd en al werden zij voor bepaalde tijd door het volk verkozen.

Bepaalde auteurs, waaronder Carré de Malberg, leiden hieruit af dat de grondwetgevende vergadering van 1791 geweigerd heeft aan de rechters de hoedanigheid van nationale vertegenwoordigers toe te kennen, omdat zij van oordeel was dat de rechters, al doen zij onafhankelijk uitspraak en al laten zij zich daarbij enkel door hun geweten leiden, in principe slechts de bevoegdheid hebben om de wetten toe te passen, wat neerkomt op een louter ondergeschikte functie en niet op een bevoegdheid om voor de Natie te willen. 46 Volgens die auteurs heeft de grondwetgevende vergadering van 1791 de rechterlijke macht enkel vanuit organiek oogpunt als derde grote macht opgericht, in die zin dat zij die macht op onafhankelijke wijze bedoelde te organiseren ten opzichte van, onder meer, de uitvoerende macht. Functioneel gezien wenste zij de bevoegdheid om recht te spreken niet te erkennen als een reële en autonome macht, maar slechts als een «functie».

Andere auteurs, zoals Duguit, stellen echter dat de rechters in het stelsel van de Grondwet van 1791 een representatief korps vormden, daar die Grondwet de rechterlijke orde had opgericht als een derde, onafhankelijke macht, die gelijkwaardig was aan beide andere machten. 47

12. In het stelsel van ons publiek recht vormen de hoven en rechtbanken een macht van de Natie. Zoals uit artikel 40, eerste lid, van de Grondwet volgt, werden zij vanaf het ontstaan van de Belgische Staat geconcipieerd als een afzonderlijke staatsmacht, die losstaat van de wetgevende en de uitvoerende macht. 48

We weten dat ons stelsel verschilt van het Franse publiekrechtelijke stelsel, waarin de rechterlijke overheid geen macht vormt, 49 maar, zoals Odent het uitdrukt, «un service public assuré par des magistrats lesquels, à bien des égards, sont des fonctionnaires». 50 Feitelijk, zoals Dominique Turpin het schreef, vermeldde de Grondwet van 1791 (net als die van het jaar III en van 1848) het bestaan van een «rechterlijke macht» enkel om haar beter te muilkorven. 51 De uitspattingen van het Parlement tijdens het Ancien Regime hadden de Franse revolutionairen bijzonder wantrouwig gemaakt ten aanzien van de rechterlijke kaste, die door Danton, toen minister van Justitie, omschreven werd als «une des plus grandes plaies du genre humain». In de ogen van de revolutionaire vergaderingen hoorden de rechters dan ook slechts op te treden als dienaars van de wet en de door het wetgevende korps geuite «algemene wil» toe te passen op de afzonderlijke gevallen.

In de Franse doctrine is aldus de opvatting diep verankerd gebleven dat er in de Staat slechts twee functies bestaan, namelijk de wetgevende en de administratieve, terwijl de rechterlijke functie enkel een aspect is van laatstgenoemde. Volgens die opvatting zouden er in de rechtsorde, naast de algemene regelen die door de wetgevende organen uitgevaardigd worden, enkel bijzondere maatregelen bestaan waarbij die regelen op concrete gevallen worden toegepast, d.w.z. louter administratieve handelingen. De rechtsprekende handeling zou slechts een maatregel zijn tot toepassing van algemene regelen en zou daardoor van dezelfde aard zijn als de administratieve handelingen. De rechtsprekende functie zou dan ook, net als de administratieve, een louter rechtsuitvoerende functie zijn, in tegenstelling tot de rechtscheppende functie die door de wetgevende organen wordt uitgeoefend. 52 Dienaangaande heeft procureur-generaal Ganshof van der Meersch voor uw Hof reeds opgemerkt: «On aperçoit que dans cette conception, la fonction de juridiction n‘étant pas distincte par nature de la fonction administrative, a fortiori, les organes judiciaires ne méritent-ils pas dans le classement des fonctions étatiques, d‘être organisés et érigés comme ils le sont en droit constitutionnel belge, en un pouvoir distinct.» 53

Uit de artikelen 33, eerste lid, en 40, eerste lid, van de Grondwet, volgt dat de rechterlijke macht, net als de twee andere machten van de Staat, uitgaan van de Natie. Worden de arresten en vonnissen van de hoven en rechtbanken, krachtens artikel 40, tweede lid, van de Grondwet, in de naam van de Koning uitgevoerd, dan worden hun arresten en vonnissen gewezen in naam van de Natie. Sinds de onafhankelijkheid van België wordt niet langer recht gesproken in naam van de Koning, zoals voordien het geval was, 54 maar in naam van de Natie, niet, zoals Alexandre Gendebien het vóór het Nationaal Congres betoogde, «parce qu‘elle (de Natie) en soit la source ou s‘en croie l‘arbitre, mais parce qu‘elle est la source de tous les pouvoirs». 55

13. Als staatsmacht uitgaande van de Natie, oefenen de hoven en rechtbanken krachtens de Grondwet en dus ook krachtens de wetten, bevoegdheden uit die impliceren dat zij de oorspronkelijke wil van de Natie kunnen uitdrukken of aan die wilsuitdrukking kunnen deelnemen en dat zij derhalve de hoedanigheid bezitten van vertegenwoordigers van de Natie.

Dat vermogen is een gevolg van een aantal gegevens die respectievelijk verband houden met het specifieke voorwerp van hun bevoegdheid, met hun onafhankelijkheid, met de waarborgen inzake vorm en procedure waarmee hun beslissingen gepaard gaan, alsook met de gevolgen ervan.

i) Het specifieke voorwerp van de bevoegdheden van de hoven en rechtbanken

De bevoegdheden van de hoven en rechtbanken hebben een voorwerp dat specifiek is en dat niet op dezelfde lijn kan worden geplaatst als het voorwerp van de bevoegdheden die zijn toegekend aan de andere van de Natie uitgaande machten.

De Grondwet heeft aan de rechtscolleges van de rechterlijke macht onder andere een heel algemene bevoegdheid toegewezen om uitspraak te doen over de geschillen over burgerlijke rechten of over politieke rechten. Krachtens artikel 144 van de Grondwet behoren geschillen over burgerlijke rechten bij uitsluiting tot hun bevoegdheid, terwijl krachtens artikel 145 geschillen over politieke rechten eveneens onder hun bevoegdheid vallen, behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen. De Grondwet heeft zodoende de subjectieve rechten onder de bescherming van de gewone rechtscolleges geplaatst, ongeacht of die rechten uit de privaatrechtelijke dan wel uit de publiekrechtelijke regels ontstaan. Traditioneel worden de geschillen in strafzaken gelijkgesteld met geschillen over burgerlijke rechten. 56 Die geschillen over de subjectieve rechten waarvan de behandeling tot de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges behoort, heeft zich in alle geledingen van het maatschappelijke, economische en gezinsleven ontwikkeld en breidt zich verder geleidelijk uit tot nieuwe domeinen zoals de eerbiediging van het privé-leven, het school-, het milieu- en het sportrecht, de redding van bedrijven in moeilijkheden ...

Wanneer de rechters hun grondwettelijke bevoegdheden uitoefenen, beschikken zij voor de afdoening van de geschillen die voor hen zijn aangebracht, over een eigen beslissingsmacht: 57 hoewel zij het recht en meer bepaald de wet moeten toepassen, doen zij, aldus Esmein, uitspraak door een vrije verstandsdaad volgens hun geweten en hun persoonlijk inzicht. 58

Meestal hebben hun beslissingen een dwingend karakter en spreken zij niet louter recht: het beschikkend gedeelte van hun vonnissen of arresten bevat een bevel of een verbod. Die geboden puren hun kracht uit het gezag dat eigen is aan de rechterlijke macht.

Binnen de perken van de wettelijke regels, en meer bepaald die welke gelden voor het contradictoir karakter van de debatten en voor de bewijsvoering, beschikken de rechters over een heel ruime beoordelingsmarge om de feiten te beoordelen en vast te stellen. 59

Wanneer het er niet meer om gaat de feiten vast te stellen en te beoordelen maar om recht te spreken, passen de rechters niet uitsluitend de wet toe. Om uitspraak te doen over de geschillen die hun zijn voorgelegd, horen zij het recht toe te passen. Wet en recht zijn immers geen synoniemen. De wet alleen vormt niet het recht; het recht uit zich namelijk ook in de Grondwet, in de rechtspraak, in de gewoonte, in de gebruiken, in de algemene beginselen ... 60 Bovendien is het recht waaraan de rechter zich te houden heeft, ruimer dan het geheel van de nationale normen. Het omvat ook het internationaal recht en inzonderheid alle normen van de internationale verdragen die de bevoegde instellingen van de Natie hebben gesloten en goedgekeurd en die rechtstreekse werking hebben in de interne rechtsorde.

ii) De onafhankelijkheid van hoven en rechtbanken

Als de hoven en rechtbanken erop aanspraak mogen maken dat zij de oorspronkelijke wil van de Natie uitdrukken, dan ligt dit ook aan de essentie zelf van hun beslissingen die vereist dat die beslissingen in een totale onafhankelijkheid worden genomen.

De onafhankelijkheid van de hoven en de rechtbanken die inherent is aan de rechtsprekende functie is een algemeen rechtsbeginsel dat niet alleen door de artikelen 6 van het Europese Verdrag van de rechten van de mens en 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten maar ook door tal van wets- en grondwetsbepalingen wordt bevestigd. 61

Een van de specifieke kenmerken van de rechtsprekende handeling bestaat erin dat zij noch aan een hiërarchische overheid noch aan voogdijoverheid is onderworpen. Het mag niet dat wie een rechtsprekende handeling verricht verantwoording verschuldigd zou zijn aan een hogere overheid. 62

In de eerste plaats horen de hoven en rechtbanken onafhankelijk te zijn ten opzichte van de uitvoerende macht en van de partijen. Toch dient hun onafhankelijkheid verder te gaan. Zij dient evenzeer te bestaan ten opzichte van de parlementaire assemblées en van feitelijke machten zoals politieke, economische of sociale pressiegroepen. 63

iii) De garanties inzake vorm en procedure van de beslissingen van de hoven en rechtbanken

De bevoegdheid van de hoven en rechtbanken om de oorspronkelijke wil van de Natie te uiten, steunt eveneens op garanties inzake vorm en procedure die de rechten van de justitiabelen bedoelen te beschermen: hun handelingen mogen uitsluitend verricht worden in het kader van een openbaar en contradictoir debat (art. 148 Gw.) en moeten worden neergelegd in met redenen omklede beslissingen en worden uitgesproken in openbare terechtzitting (art. 149 Gw.).

iv) Gevolgen van de beslissingen van de hoven en rechtbanken

De gevolgen moeten vanuit twee standpunten worden bekeken.

Enerzijds hebben de rechtsprekende handelingen gezag van gewijsde, relatief gezag in burgerlijke zaken en gelding erga omnes in strafzaken. Aangezien zij wettelijke kracht van waarheid hebben, kunnen zij slechts bij wege van gewone of buitengewone rechtsmiddelen worden bestreden en in de gevallen waar de wet hervorming, nietigverklaring, cassatie of herziening toestaat.

Anderzijds zijn de rechterlijke beslissingen mede rechtscheppend.

Waar artikel 6 van het Gerechtelijk Wetboek (en vóór januari 1969 artikel 5 van het Burgerlijk Wetboek dat het opheft en vervangt), bepaalt dat de rechters in de zaken die aan hun oordeel zijn onderworpen, geen uitspraak mogen doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking, schijnt die wetsbepaling eraan in de weg te staan dat de rechtspraak beschouwd zou kunnen worden als een autonome bron van positief recht. Hoewel zij geen uitspraak mogen doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking, mogen, ja moeten de rechters evenwel, indien nodig, de wetten interpreteren en de lacunes ervan aanvullen. De artikelen 5 van het Gerechtelijk Wetboek en 258 van het Strafwetboek verbieden namelijk dat zij weigeren recht te spreken onder enig voorwendsel, zelfs van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid van de wet.

Aangezien de rechtscolleges van de rechterlijke macht met de dwingende functie zijn bekleed om de geschillen waarvan zij kennis hebben genomen te beslechten, hebben zij tegelijk de macht en de plicht rechtsprekende oplossingen te bieden in alle gevallen waar de wetten de bij hen aanhangig gemaakte litigieuze kwestie niet hebben voorzien of geregeld. In die zin scheppen zij recht en geven zij, net als de wetgever, mede uiting aan de oorspronkelijke wil van de Natie, meestal door ze te actualiseren. Hoewel strikt genomen de hoven en rechtbanken alleen het recht niet mogen scheppen, nemen zij toch deel aan de schepping ervan; de rechtspraak wordt in de wet geïntegreerd: zij is de wet zoals de hoven en de rechtbanken ze, door hun beslissingen, hebben geïnterpreteerd en vervolledigd. 64

Al vindt Carré de Malberg dat een functie van loutere wetstoepassing geen vertegenwoordigende macht kan opleveren, toch geeft hij toe dat de rechtsprekende bevoegdheid «peut s‘élever au degré d‘une puissance de représentation dans le cas où le juge crée du droit en comblant les lacunes des lois». 65

14. De voornaamste kritieken van de Franse rechtsleer tegen de mening dat de rechters een vertegenwoordigend karakter hebben, kunnen tot drie bezwaren worden teruggevoerd.

i) Het eerste bezwaar is dat de rechters van de rechterlijke macht geen vertegenwoordigende macht kunnen vormen omdat zij noch de uitvoerende, noch de wetgevende macht een halt kunnen toeroepen. 66

Carré de Malberg schrijft: «Comme le dit M. Hauriou (Principes de droit public, t.I, p. 450: ‘Les organes juridictionnels ne constituent pas un pouvoir. En effet, ils ne peuvent arrêter ni l‘organe exécutif, ni l‘organe législatif‘, elles (les juridictions judiciaires) ne constituent pas, à proprement parler un pouvoir dans l‘Etat».

Dat bezwaar kan in ons hedendaags publiek recht niet in aanmerking genomen worden. Naast het feit dat de rechtscolleges van de rechterlijke macht in België grondwettelijk tot staatsmacht zijn verheven, hebben zij, onder bepaalde omstandigheden, de bevoegdheid en de plicht om een halt toe te roepen aan zowel de uitvoerende als de wetgevende organen.

De toetsing van de handelingen van de uitvoerende organen is het oudst en bestaat al meer dan anderhalve eeuw. Om de justitiabelen te beschermen tegen eventuele onwettigheden van de uitvoerende organen, bepaalt artikel 159 van de Grondwet dat de hoven en de rechtbanken de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten alleen toepassen in zover zij met de wetten overeenstemmen. Bovendien heeft uw Hof — en niet langer de Koning, zoals onder het Nederlandse regime — krachtens artikel 158 van de Grondwet de bevoegdheid om uitspraak te doen over conflicten van attributie.

Toetsing van de handelingen van wetgevende organen is van recentere datum en gaat een kwarteeuw terug. Sinds het arrest van uw Hof van 27 mei 1971 in de zaak N.V. Fromagerie Franco-Suisse Le Ski 67 wordt aangenomen dat de hoven en rechtbanken de interne normen en meer bepaald de wetgevende normen slechts mogen toepassen voor zover zij verenigbaar zijn met de normen van de internationale verdragen die rechtstreekse werking hebben in de interne rechtsorde. 68 Overigens hebben de hoven en rechtbanken sinds 1984, 69 via de prejudiciële vragen die zij aan het Arbitragehof stellen, de bevoegdheid en het recht om te weigeren de wetten, decreten en ordonnantiën toe te passen die dat Hof in casu onverenigbaar heeft geacht met de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten. Sinds 1989, 70 ingevolge de uitbreiding van de bevoegdheden van het Arbitragehof, hebben zij bovendien, nog steeds via de aan dit Hof gestelde prejudiciële vragen, de bevoegdheid en het recht om te weigeren de wetten, decreten en ordonnantiën toe te passen die dat Hof in casu onverenigbaar heeft geacht met de grondwettelijke regels betreffende de gelijkheid voor de wet (art. 10 Gw.), het discriminatieverbod (art. 11 Gw.) en de vrijheid van onderwijs (art. 24 Gw.). 71 Die jurisdictionele toetsing van de wetten laat zich verantwoorden door de idee dat de goedgekeurde wet de wil van de Natie slechts kan uitdrukken wanneer de regels van de internationale verdragen met rechtstreekse werking in het intern recht en de grondwettelijke regels worden in acht genomen.

ii ) Een tweede bezwaar luidt dat de gewone rechters weliswaar recht kunnen scheppen maar dat dit recht slechts de waarde heeft van een zakelijke oplossing. 72

Dat bezwaar lijkt mij niet doorslaggevend. Het is inderdaad zo dat de gerechtelijke beslissingen slechts zakelijke oplossingen die enkel gelden voor één bepaald geval en in die zin geen elementen zijn van de rechtsorde in haar geheel. Dat neemt evenwel niet weg dat de beginselen waarop de oplossing steunt en die zijn vervat in de dicta van die beslissingen en in de motieven waarop deze noodzakelijk zijn gegrond, deel gaan uitmaken van de wetten en aldus bijdragen tot «rechtsprekende schepping van algemene regels» die de rechtsorde uitmaken.

iii) Een derde bezwaar is dat de bevoegdheid van de gewone rechters om recht te scheppen alleen kan worden uitgeoefend in de geschillen tussen privé-personen of in geschillen waarin alleen privé-belangen in het geding zijn. Zij zijn immers in de regel niet bevoegd om geschillen te beslechten die voortvloeien uit de uitoefening van de openbare macht of die rechtstreeks een staatsbelang raken. 73

Dat bezwaar snijdt geen hout in het Belgisch recht.

In onze rechtsorde zijn de hoven en rechtbanken krachtens de artikelen 144 en 145 van de Grondwet in zeer algemene zin bevoegd om uitspraak te doen over geschillen inzake burgerlijke rechten en, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen, over geschillen inzake politieke rechten. Daarbij is de hoedanigheid van de litigerende partijen zonder belang, evenmin als de aard van de handelingen of belangen die tot het geschil hebben geleid. Aldus heeft de Grondwetgever, met betrekking tot de hoedanigheid van de litigerende partijen, geen onderscheid gemaakt tussen privé-personen en openbare personen, noch tussen de Staat optredend als privé-persoon en de Staat optredend als openbare persoon. De Staat is net zoals de burgers onderworpen aan de rechtsregels en, in beginsel, aan de gemeenrechtelijke regels inzake vergoeding van de schade die voortvloeit uit de foutieve miskenning van subjectieve rechten en van wettige belangen van de personen. 74

De bevoegdheid van de hoven en rechtbanken om mede recht te scheppen wordt niet alleen uitgeoefend in de processen tussen privé-personen of in processen die alleen privé-belangen betreffen. Hun tussenkomst kan niet worden teruggebracht tot een loutere arbitrage met een privé-karakter. Bij stilzwijgen, onduidelijkheid of onvolkomenheid van de wetten moeten zij deze uitleggen of de tekortkomingen ervan aanvullen. Dat geldt evenzeer wanneer zij te beslissen hebben over geschillen in verband met de uitoefening van de openbare macht of die rechtstreeks een staatsbelang betreffen.

b) Het openbaar ministerie

15. Het openbaar ministerie kan niet worden beschouwd, ik zei het reeds, 75 als een vertegenwoordiger van de uitvoerende macht bij de hoven en rechtbanken. 76 Het treedt niet op krachtens een delegatie van die macht. Zijn bevoegdheid komt rechtstreeks uit de wet (art. 138 Ger.W.; art. 1 wet 17 april 1878). Zoals Destouvelles voor het Nationaal Congres verklaarde, zijn de magistraten van het openbaar ministerie «in de eerste plaats de mannen van de wet en van de Natie». 77

Het openbaar ministerie behoort weliswaar tot de rechterlijke macht, toch oefent het activiteiten uit die nu eens van rechtsprekende dan weer van uitvoerende aard zijn.

In de uitoefening van de rechtsprekende functie verschaft het, in volledige onafhankelijkheid, de hoven en rechtbanken toelichting nopens de juiste draagwijdte van de wetten, door het geven van adviezen of het nemen van conclusies over de uitlegging van de wetten of over de wijze waarop de leemtes ervan kunnen worden aangevuld. Dat het openbaar ministerie dusdoende optreedt als een vertegenwoordiger van de Natie, net zoals de hoven en rechtbanken, lijdt geen twijfel. Het is daarbij immers een orgaan van een macht die uitgaat van de Natie, en neemt aldus deel aan de uitdrukking van de oorspronkelijke wil van die Natie, inzonderheid door de bijdrage die het levert tot de rechtschepping.

Maar handelt het openbaar ministerie ook als vertegenwoordiger van de Natie wanneer het onder het gezag en het toezicht van de minister van Justitie een uitvoerende functie uitoefent, bijvoorbeeld wanneer het de strafvordering instelt of uitoefent, de gerechtelijke beslissingen uitvoert of dwangmaatregelen hanteert? Dat is een kieze vraag, vooral gelet op de talloze twistpunten die thans bestaan over de invloed van de uitvoerende macht op de functies van het openbaar ministerie. Het uitdiepen van die problematiek zou ongetwijfeld het bestek van mijn rede te buiten gaan. 78 Il wil hier enkel stellen dat uit de enkele omstandigheid dat een bepaalde handeling van het openbaar ministerie tot zijn uitvoerende functie behoort, niet kan worden afgeleid dat het die handeling niet noodzakelijk heeft verricht als vertegenwoordiger van de Natie.

2° Het verband tussen het begrip verkiezing en het begrip vertegenwoordiging van de Natie door de rechterlijke macht

a) De invloed van het feit dat de gerechtelijke ambten niet verkiesbaar zijn op de vertegenwoordiging van de Natie door de rechterlijke macht

16. Binnen de perken van zijn bevoegdheden vertegenwoordigt de rechterlijke macht dus de Natie, hoewel haar leden niet door het kiezerskorps zijn verkozen.

Het idee van verkiezing werd vaak verbonden met het begrip nationale vertegenwoordiging.

In de Encyclopédie schreef baron d‘Holbach: «Nul ordre de citoyens ne doit jouir pour toujours du droit de représenter la Nation; il faut que de nouvelles élections rappellent aux représentants que c‘est d‘elle qu‘ils tiennent leur pouvoir. Un corps dont les membres jouiraient sans interruption du droit de représenter l‘Etat, en deviendrait bientôt le maître ou le tyran». 79

Tijdens de Franse Revolutie betoogde Roederer dat de vertegenwoordiging bepaald wordt door verkiezing: «L‘essence de la représentation», zo zei hij tot de Assemblée Constituante, «est que chaque individu représenté vive, délibère dans son représentant; qu‘il ait confondu, par une confiance libre, sa volonté individuelle dans la volonté de celui-ci. Ainsi, sans élection point de représentation; ainsi les idées d‘hérédité et de représentation se repoussent l‘une l‘autre; ainsi un roi héréditaire n‘est point représentant ... La confiance individuelle et l‘élection peuvent seules conférer le caractère représentatif.» 80 Verscheidene leden van die assemblée, onder wie Robespierre, 81 weigerden het representatieve karakter van de Koning te erkennen omdat zij oordeelden dat verkiezing een voorwaarde voor de vertegenwoordiging was.

De meerderheid van de Constituante verwierp dat standpunt. In de opvatting van de Constituante van 1791 is er geen noodzakelijk verband tussen verkiezing en vertegenwoordiging. Vertegenwoordiging vloeit niet voort uit verkiezing. 82 Zo komt het dat, enerzijds, de Grondwet van 1791 expliciet bepaalde dat de Koning een vertegenwoordiger van de Natie was (titel III, art. 2) 83 en dat, anderzijds, binnen het bestel van die grondwet, bepaalde ambtenaren, van wie verkiezing aan de oorsprong lag van hun ambt, niet als vertegenwoordigers van de Natie werden beschouwd omdat hun taak er niet in bestond de wil van de Natie uit te drukken maar wel haar wil uit te voeren.

Ons grondwettelijk bestel huldigt evenmin het idee dat verkiezing onlosmakelijk verbonden zou zijn met de vertegenwoordiging. Rector Foriers schreef: «La représentation s‘analyse non pas comme ... on le répète trop souvent, en un rapport de mandat entre un élu et des électeurs, mais en un pouvoir constitutionnel appartenant aux représentants, leur permettant de vouloir pour la Nation et la représentation est la compétence juridique qui les habilite à prendre des décisions étatiques». 84

In een onderzoek over de essentiële inbreng van het hedendaagse publiek recht is professor Delpérée terecht van oordeel dat die inbreng hoofdzakelijk hierin bestaat dat al wie een macht bezit zich nooit zo maar kan opdringen aan de leden van de politieke maatschappij. «Les autorités publiques», schrijft hij, «agissent parce qu‘elles ont été sélectionnées selon les techniques que la Constitution détermine... De là, l‘importance et la priorité que la Constitution réserve à l‘inventaire des techniques de sélection des titulaires du pouvoir. 85 Le choix des autorités publiques peut s‘opérer selon des modalités diverses. Il peut relever d‘une technique de désignation. Il peut ressortir aussi à une technique d‘élection. Il peut encore recourir à des techniques plus complexes: ce sont celles qui empruntent, par exemple, des éléments particuliers aux techniques de désignation et d‘élection.» 86 Zoals in Engeland wordt gezegd: de vertegenwoordiger is «selected not elected».

Ten aanzien van de keuze van de magistraten van de rechterlijke macht, oordeelde de Grondwetgever van 1831, als uitdrukking van de wil van de soevereine Natie, dat verkiezing door het kiezerskorps niet de meest adequate techniek was om die macht in staat te stellen de Natie desbevoegd het best te vertegenwoordigen.

Het Nationaal Congres had bijzonder veel aandacht voor het probleem van de werving van de magistraten en meer bepaald voor de vraag of die werving al dan niet moest gebeuren via verkiezing voor een bepaalde tijd.

Het wist heel goed dat de Franse grondwetten van 3 september 1791, van 24 juni 1793 en van 5 fructidor van het jaar III (22 augustus 1795) bepaalden dat de rechters, of althans sommigen onder hen, rechtstreeks door het volk werden verkozen. 87

Tijdens de periode van de aanhechting van België aan Frankrijk moesten, krachtens de Grondwet van het jaar III (1795), de vrederechters en de rechters van de diverse rechtbanken verkozen worden. Vanaf 1797 werden er in onze provincies dan ook verkiezingen van rechters gehouden. Dat systeem was echter geen lang leven beschoren. Toen Napoleon Bonaparte aan de macht kwam (1800) werd namelijk aan de eerste consul, en achteraf aan de keizer, de bevoegdheid toegekend om bijna alle magistraten te benoemen. Alleen de vrederechters werden nog verkozen. 88

Weliswaar verplichtte de Grondwet van het jaar VIII (1800) de eerste consul de leden van de rechtbanken te kiezen uit diegenen die de kiezers op lijsten van notabelen hadden aangewezen, maar die verplichting verdween al twee jaar later.

Onder het Nederlandse bewind bleef men, in afwachting van een nieuwe wet over de gerechtelijke organisatie, 89 90 het Franse systeem toepassen hoewel de Fundamentele Wet van de Nederlanden voorschreef dat de leden van de hoven van justitie (hoven van beroep) door de Koning werden benoemd uit een lijst van drie kandidaten die door de Provinciale Staten werden voorgedragen. 91

Het probleem van de recrutering van de magistraten mondde uit in een debat tijdens de zitting van het Nationaal Congres van 22 januari 1831 waar verschillende tendensen naar voren kwamen. Volgens het systeem van het ontwerp van de Grondwetscommissie, dat terugging op de Fundamentele Wet van 1815, zouden de vrederechters, de rechters en voorzitters in de rechtbanken van eerste aanleg, de raadsheren en voorzitters in de hoven van beroep door het staatshoofd benoemd worden uit een lijst van drie kandidaten die door de provincieraden werden voorgedragen terwijl de voorzitters en raadsheren in het Hof van Casstie door het staatshoofd zouden worden benoemd uit een door de kieskamer voorgelegde lijst van drie kandidaten. 92 Tijdens de besprekingen bleek dat verscheidene leden van het Congres de rechtstreekse verkiezing van sommige rechters door het kiezerskorps gunstig gezind waren. Ridder de Theux de Meylandt diende tegen het ontwerp een amendement in volgens hetwelk de vrederechters rechtstreeks door de burgers zouden worden verkozen voor een periode van tien jaar. Alexander Rodenbach steunde dit amendement. 93 Van Snick stelde een termijn van vijf jaar voor, terwijl de Robaulx een amendement indiende luidens hetwelk alle vrederechters en rechters van eerste aanleg 94 zouden moeten worden verkozen. Verslaggever Raikem viel hem daarin bij. 95 Bij de stemming werden de amendementen van de Theux, Rodenbach en de Roubaulx verworpen. 96 Zoals blijkt uit de verklaringen van Claus 97 , Fransman 98 Lebeau 99 , Destouvelles 100 en De Smet 101 was de Grondwetgever van oordeel dat de verkiezing van de rechters voor een bepaalde tijd door het volk niet voldoende de rechtschapenheid van de magistraten en hun kennis van het recht waarborgde.

De oplossing die uiteindelijk in de Grondwet werd overgenomen, die trouwens vrij dicht aanleunt bij het napoleontische systeem, combineert, zoals bekend, drie benoemingssystemen voor de beroepsmagistraten: de benoeming door het Staatshoofd van de vrederechters en rechters in de rechtbanken van eerste aanleg (art. 151, eerste lid, Gw.) en die van de ambtenaren van het openbaar ministerie (art. 153 Gw.), zonder dat daarvoor kandidaten door een of meer gestelde lichamen worden voorgedragen, de benoeming door het Staatshoofd van de voorzitters en ondervoorzitters in de rechtbanken van eerste aanleg, de raadsheren in de hoven van beroep en de raadsheren in het Hof van Cassatie uit twee lijsten van twee kandidaten, de ene, naar gelang het geval, door het hof van beroep of door het Hof van Cassatie, de andere door een provincieraad (eventueel de Raad van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest) of beurtelings door de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de Senaat voorgelegd (art. 151, tweede tot vijfde lid); de coöptatie waarbij de hoven uit hun leden hun voorzitters en hun ondervoorzitters kiezen (art. 151, zesde lid). 102

b) De invloed van het feit dat parlementsleden worden verkozen op de vertegenwoordiging van de Natie door de rechterlijke macht

17. Uit de bewoordingen van artikel 42 van de Grondwet «de leden van beide Kamers vertegenwoordigen de Natie, en niet enkel diegenen die hen hebben verkozen» 103 kan niet worden afgeleid dat enkel de leden van de twee federale Kamers zorgen voor de vertegenwoordiging van de Natie en dat, bijgevolg, de rechterlijke macht die Natie niet kan vertegenwoordigen.

In de gangbare terminologie slaat de term «vertegenwoordiger» weliswaar meestal op de leden van de Kamer van Volksvertegenwoordigers 104 en de uitdrukking «de nationale vertegenwoordiging» op de leden van die twee assemblées, maar het is ook zo dat de gangbare terminologie vaak niet aan de juridische regels aangepast is. Terwijl luidens artikel 33, eerste lid, van de Grondwet «alle machten uitgaan van de Natie» blijft zij het hebben, zoals professor Delpérée opmerkt, over «soevereine kamers», een «soevereine» vorst en zelfs over «soevereine» rechters. 105 Hetzelfde geldt voor de begrippen «vertegenwoordiger» en «nationale vertegenwoordiging».

Krachtens de artikelen 33 en 42 van de Grondwet zijn zowel de senatoren als de volksvertegenwoordigers ongetwijfeld vertegenwoordigers van de Natie 106 maar krachtens artikel 33 van de Grondwet wordt zij ook door andere staatsorganen dan de leden van beide federale Kamers vertegenwoordigd.

De artikelen 33 en 42 van de Grondwet moeten worden geïnterpreteerd in onderling verband. Artikel 33 komt logisch en chronologisch op de eerste plaats en artikel 42 geeft er slechts een beperkte toepassing van, en niet omgekeerd, aldus professor Delpérée. 107

In de opvatting dat het begrip nationale vertegenwoordiging uitsluitend op de leden van beide verkozen federale Kamers slaat, worden die leden in hoofdzaak als vertegenwoordigers van de Natie beschouwd omdat ze verkozen zijn en wordt aangenomen dat de juridische verhoudingen die uit die verkiezing ontstaan van contractuele aard zijn, net als de verhoudingen die, in privaatrecht, voortvloeien uit de mandaatsovereenkomst. Het betreft hier de bekende theorie van het representatieve mandaat: de verkiezing van de vertegenwoordiger is een mandaat waarbij de kiezer de mandant en de verkozene de mandataris is. De mandateringsoperatie die de verkiezing eigenlijk is, heeft tot gevolg dat de kiezers in zekere zin hun machten aan de verkozenen delegeren. Krachtens het mandaat dat zij van de kiezers hebben gekregen, vervullen de verkozenen hun ambt als gevolmachtigden. 108

Op juridisch vlak kunnen tegen de theorie van het representatieve mandaat heel wat bezwaren worden gemaakt. De rechtsleer heeft dan ook duidelijk op die bezwaren gewezen: 109 die theorie is namelijk onverenigbaar met de essentiële regels van het mandaat, meer bepaald met de regels betreffende de aard van het mandaat, 110 de verplichtingen van de mandataris, 111 de wijze waarop het mandaat eindigt 112 en de gevolgen van het mandaat. 113

Hoewel, krachtens artikel 42 van de Grondwet, de leden van beide federale Kamers de Natie vertegenwoordigen en niet enkel diegenen die hen hebben verkozen, kan die vertegenwoordiging niet voortvloeien uit een mandaat waarbij de kiezers, bij de verkiezingen, de openbare macht zouden delegeren aan de kamerleden die zij hebben verkozen; daarvoor ontbreken immers essentiële elementen die inherent zijn aan de mandaatsovereenkomst.

Overigens kan uit het feit dat de leden van beide federale Kamers verkozen zijn door de actieve burgers niet worden afgeleid dat de verkozenen hun macht, bij wege van delegatie, van die kiezers hebben ontvangen. Zoals ik er al op heb gewezen, bestaan er in ons grondwettelijk bestel diverse technieken om de houders van machten te kiezen en het is niet omdat de houder van een macht, volgens de Grondwet, door een bepaalde persoon wordt aangewezen dat hij noodzakelijkerwijs zijn macht van die persoon ontvangt. Eén voorbeeld ter illustratie: het feit dat de Koning de rechters benoemt, betekent niet dat dezen, bij wege van delegatie, hun machten van de Koning zouden ontvangen. Dit voorbeeld toont duidelijk aan dat de selectiewijze, die de benoeming vormt, louter een keuze van personen is en geen overdracht van machten. Hetzelfde geldt voor de leden van de kamers: juridisch gezien is die verkiezing louter een aanwijzingsprocedure van de leden van de wetgevende Kamers die mutatis mutandis kan worden vergeleken met de handeling waarbij de Koning de leden van de rechterlijke macht benoemt; zij houdt geen overdracht in van machten van de kiezers aan de verkozenen. De leden van de federale Kamers zijn weliswaar tot de macht geroepen door degenen die hen hebben verkozen en in die zin kan worden gezegd dat de kiezer de bewerker is van de machten van de door hem verkozen parlementsleden, maar de bevoegdheden die de leden van beide Kamers ingevolge hun verkiezing hebben ontvangen zijn niet afkomstig van degenen die hen hebben verkozen, 114 wat uiteraard niet betekent dat, voor de goede werking van het electoraal en politiek systeem, de verkozene op sociologisch vlak, anders gezegd via zijn houding, de mening van zijn kiezers of van hun groepen niet dient te vertolken. 115

Artikel 42 van de Grondwet houdt in dat de leden van beide federale Kamers hun machten ontvangen van de Natie, geconcipiëerd als, zoals Carré de Malberg schrijft, «corps unifié, envisagé dans son universalité globale et distingué, par conséquent, des unités individuelles et des groupes partiels que ce corps national comprend en soi». 116 Die parlementsleden vertegenwoordigen de Natie omdat de Grondwet hun, binnen de perken van de bevoegdheden van de federale Kamers, de macht heeft toevertrouwd om de oorspronkelijke wil van de Natie uit te drukken of mede uiting te geven aan die wil. Zo komen wij opnieuw bij het reeds uiteengezette idee dat wat de vertegenwoordiger van de Natie kenmerkt er niet in bestaat verkozen te zijn maar voor de Natie te willen. Als vertegenwoordigers van de Natie hebben de leden van de federale kamers de taak om de wil van de Natie, en niet alleen die van hun kiezers, uit te drukken 117 en is de macht die zij uitoefenen die van de Natie en niet die van hun kiezers. 118

Zo ook vertegenwoordigen de hoven en rechtbanken, alsook het openbaar ministerie, de Natie aangezien de Grondwet en de krachtens die Grondwet uitgevaardigde wetten hun bevoegdheden heeft toegekend die eveneens inhouden dat zij de macht hebben om de oorspronkelijke wil van de Natie uit te drukken of mede uiting te geven van die wil.

C. BIJZONDERE PROBLEMEN

18. Het representatieve karakter van de rechterlijke macht ten opzichte van de Natie roept verscheidene specifieke problemen op. De voornaamste daarvan betreffen respectievelijk de rekrutering van de magistraten, de samenstelling van de hoven en rechtbanken en het toezicht op de werking van de rechterlijke macht.

1° Aanwerving van magistraten

19. Het eerste probleem houdt verband met de werving van magistraten: als de rechterlijke macht binnen de perken van haar bevoegdheden de Natie vertegenwoordigt, moet dit dan gevolgen hebben voor de werving van magistraten?

In het Verenigd Koninkrijk wordt de magistratuur verweten dat zij onvoldoende representatief is voor de maatschappij. Zij zou namelijk te veel mannelijke leden tellen die in het algemeen uit de hoge burgerij en te weinig uit de culturele en etnische minderheden afkomstig zijn. Vandaar de huidige tendens om als «magistrates» meer vrouwen, mindervaliden of personen uit het Commonwealth in dienst te nemen. De Verenigde Staten ondervinden soortgelijke moeilijkheden. 119

Bij de beoordeling van de verhoudingen inzake vertegenwoordiging die tussen de Natie en de rechterlijke macht bestaan, inzonderheid in verband met de werving van magistraten, moet er beslist rekening worden gehouden met de ontwikkeling van de verhoudingen inzake vertegenwoordiging tussen de Natie en de twee overige machten, in het bijzonder de wetgevende Kamers. Wat betreft de verhoudingen inzake vertegenwoordiging tussen de Natie en de wetgevende Kamers moeten, volgens mij, vooral twee factoren in die ontwikkeling onderstreept worden.

De eerste factor is de groeiende invloed van het kiezerskorps op de verkozenen. In feite is de verhouding tussen kiezers en verkozenen er niet langer een van loutere aanwijzing: geleidelijk aan zijn de kiezers een effectieve controle gaan uitoefenen op het gedrag en de beslissingen van hun verkozenen. Om hun herverkiezing niet in het gedrang te brengen, zijn de parlementariërs gaandeweg hoe langer hoe meer in grote lijnen de directieven gaan volgen die zij van hun kiezers inzake verschillende politieke kwesties meegekregen hebben. 120 Die ondergeschiktheid van de verkozenen aan het kiezerskorps werd in de loop van de vorige eeuw achtereenvolgens versterkt door de invoering van het algemeen meervoudig stemrecht in 1893 en van het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging in 1899, en in de loop van deze eeuw door de invoering van het enkelvoudig stemrecht voor mannen in 1919 en van het enkelvoudig stemrecht voor mannen en vrouwen in 1948. De leden van beide kamers zijn in werkelijkheid de vertegenwoordigers van hun kiezers of van hun partij geworden, zodat de regel van artikel 42 van de Grondwet, krachtens welke zij de Natie vertegenwoordigen en niet enkel de kiezers die hen verkozen hebben, door de feiten tegengesproken wordt. 121

De tweede factor is de verschuiving van de vertegenwoordigingsproblematiek van het juridische naar het sociologische vlak. Aanvankelijk was de theorie van de vertegenwoordiging van de Natie een zuiver juridische kwestie. Haar juridische draagwijdte heb ik hierboven reeds uiteengezet. De theoretici van het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging en de daaropvolgende invoering van dat kiesstelsel in 1899 hebben de vertegenwoordigingsproblematiek naar het sociologische vlak verplaatst. 122 In de uitdrukking «evenredige vertegenwoordiging » heeft het begrip vertegenwoordiging niet langer meer zijn traditionele juridische betekenis. Nadat de electorale sociologie aan het licht had gebracht dat verkiezingen een manier zijn om meningen te uiten, is het voornaamste probleem van de vertegenwoordiging dat van de trouwe weergave van die uiting geworden. Duverger zegt hierover: «Le Parlement est considéré désormais comme une image du pays, comme la reproduction à échelle réduite de l‘ensemble des électeurs: il représente la nation comme un portrait représente son modèle ...» 123

De groeiende invloed van het kiezerskorps op de verkozenen en de verschuiving van de vertegenwoordigingsproblematiek van het juridische naar het sociologische vlak hebben aldus tot gevolg gehad dat het sociologisch begrip van vertegenwoordiging van de meningen van het kiezerskorps voortaan nauw verbonden is met het juridisch begrip van de vertegenwoordiging van de Natie.

20. Die ontwikkeling die de verhoudingen inzake vertegenwoordiging tussen de Natie en de politieke machten kenmerkt, moet wel een weerslag hebben op de aard van de verhoudingen die tussen de Natie en de rechterlijke macht moeten bestaan: wil de rechterlijke macht binnen de perken van haar bevoegdheden de Natie vertegenwoordigen, dan moet zij in zo ruim mogelijke mate een afspiegeling zijn van de verschillende opiniestromingen in onze maatschappij.

Ik ben het dan ook volledig eens met commissievoorzitter Lallemand, die in 1991 in de Senaat verklaarde dat «le fait de permettre la représentation de courants d‘opinion au sein de (la magistrature) n‘est nullement une chose détestable, mais plutôt nécessaire parce que si la magistrature belge n‘est pas élective, n‘est pas le produit d‘une représentation populaire, elle doit néanmoins être représentative de la Nation». 124

Het uitoefenen van de rechterlijke ambten mag niet het monopolie vormen van één enkele klasse, van één enkele partij noch van één enkele politieke, filosofische of godsdienstige stroming. Het rapport van de door de heer Krings voorgezeten werkgroep over de opleiding en de rekrutering van de magistraten preciseert in dat verband: «Het is bijgevolg normaal, dat de uitvoerende macht, die uit kracht van de Grondwet de politieke verantwoordelijkheid voor de benoemingen draagt, deze factor in aanmerking neemt om het onmisbaar evenwicht te handhaven of, mocht zulks nodig blijken, te bereiken». 125

Nochtans moeten we hier onmiddellijk aan toevoegen dat het nastreven van dat evenwicht niet de enige factor is die in overweging mag worden genomen bij het kiezen van een kandidaat voor een eerste benoeming of een promotie.

Zoals het rapport dat ik zonet vermeld heb, met klem onderstreept, «Het fundamentele vereiste dat onder alle omstandigheden bij de keuze moet doorwegen is de waarde van de kandidaat, zowel op menselijk en zedelijk gebied, d.w.z. zijn karakteriële eigenschappen, als op het gebied van zijn intellectuele aanleg, bekwaamheid en arbeidsvermogen. (...) De minister moet aangaande de bekwaamheid en kwaliteiten van de kandidaat een maximum aan inlichtingen inwinnen, zodat de politieke keuze pas daarna kan plaatsvinden tussen kandidaten van nagenoeg gelijke waarde». 126

2° De samenstelling van hoven en rechtbanken

21. Het tweede probleem betreft de samenstelling van de hoven en rechtbanken: houdt de bewering dat de rechterlijke macht, binnen de perken van haar bevoegdheden, de Natie vertegenwoordigt, in dat het rechterlijke ambt moet worden opengesteld voor een groter aantal lekenrechters?

Antoine Garapon heeft onlangs de stelling ontwikkeld dat als iedere rechter een burger is, iedere burger, volgens de grote erfenis van 1789, dan ook een rechter is.

«Tout citoyen», schrijft hij, «est à ce titre un détenteur d‘une partie de la souveraineté. Cette partie judiciaire de la citoyenneté mérite d‘être réveillée au moment où les missions de la justice se diversifient. L‘accaparement de la fonction de juger par l‘Etat nous a fait oublier que, dans la République, ce n‘est pas le juré qui est l‘exception, mais plutôt le juge. Les débats révolutionnaires insistent beaucoup sur le fait que la justice est une fonction et non un métier et encore moins un état, et qu‘elle gît en puissance en tout citoyen». 127

Vanuit dit standpunt bekeken, zou men, door een ruimer beroep te doen op lekenrechters, niet enkel een betere vertegenwoordiging van de burger tot stand brengen, maar tevens verschillende problemen van justitie beter kunnen oplossen, met name problemen in verband met de middelen, functionele problemen en problemen van het vertrouwen van de burger in de justitie.

Vooreerst de problemen in verband met de middelen.

De problemen van justitie zijn in hoofdzaak problemen van middelen. Een verhoogde participatie van de burger in de rechtsbedeling zou in dat verband, zo zegt men, kunnen helpen de moeilijkheden op te lossen die voortvloeien uit het feit dat de verhoging van het aantal beroepsrechters ontoereikend blijkt te zijn om het hoofd te bieden aan de toename in gerechtelijk werk; een situatie die natuurlijk leidt tot gerechtelijke achterstand. «On ne sortira pas des problèmes de la justice,», schrijft A. Garapon, «en recrutant des milliers de juges professionnels supplémentaires». 128

Vervolgens de functionele problemen.

De problemen van justitie zijn tevens functionele problemen. In onze veranderende samenleving ondergaat de rol van de justitie ingrijpende wijzigingen.

Professor van Compernolle schrijft in dat verband dat «que ce soit dans l‘exercice de pouvoirs largement discrétionnaires, dans la mise en oeuvre de la magistrature présidentielle ou provisoire, dans le contrôle renforcé de l‘action administrative et même dans la censure de la loi au regard de la norme internationale, le juge cesse de correspondre à l‘image classique d‘un simple exécutant d‘une volonté légale préétablie». 129 Meer en meer moet de rechter, die geconfronteerd wordt met de onvolkomenheden van de rechtsorde, een keuze maken tussen verschillende mogelijkheden om uitspraak te doen in geschillen, waarin tegenstrijdige waarden in het geding zijn.

De professionalisering van de rechters, zegt men, is makkelijk te begrijpen als de justitiële functie zich beperkt tot het louter toepassen van de wet. Moet men zich niet, zoals A. Garapon, de vraag stellen of die professionalisering niet achterhaald is, als justitie zoveel andere taken vervult en «repose alors sur un sursaut de citoyenneté». «Les fonctions de juge aux affaires familiales, de juge des enfants ou de juge des tutelles», zo merkt diezelfde auteur op, «peuvent être exercées par n‘importe quel citoyen normalement intelligent et soucieux de la chose publique. Dire si telle pratique éducative met l‘enfant en danger ne relève pas seulement d‘une expertise psychologique ni ne se déduit de l‘application de règles techniques, mais s‘apprécie souverainement. Pourquoi les petites sanctions ne pourraient-elles pas être administrées par les citoyens comme le demandent les différents rapports sur la politique de la ville? Pourquoi ne pas faire contrôler les sanctions internes à la prison par des civils qui viendraient rendre la justice en prison et qui surveilleraient l‘état du mitard? L‘hypothèse n‘est pas aussi farfelue puisqu‘elle est déjà pratiquée par nos voisins britanniques». 130 Zijn de assisenhoven, de arbeidsgerechten, de militaire gerechten en de rechtbanken van koophandel geen voorbeelden die aantonen dat justitie er belang bij heeft om op dezelfde bank beroepsrechters te laten plaatsnemen, wier bekwaamheid om recht te spreken voortvloeit uit hun kennis van het recht, samen met lekenrechters die die bekwaamheid verworven hebben door andere kwaliteiten: hun geweten, hun ervaring, hun interesse voor de materie, hun reputatie in hun activiteitensector ...? Waarom zou onze gerechtelijke organisatie geen ruimere plaats toebedelen aan het schepenschap voor, onder meer, het behandelen van strafzaken, in navolging bijv. van de Duitse kantongerechten 131 en gewestelijke gerechten? 132

En, ten laatste, het vertrouwensprobleem.

De problemen van de justitie zijn tevens vertrouwensproblemen. Het gerecht is altijd al, terecht of ten onrechte, zwartgemaakt. Feit is dat het nooit zo erg is bekritiseerd als de laatste jaren en dat bij een aantal personen zijn krediet erdoor aangetast is. Zou een verhoogde participatie van de burgers in zijn optreden het vertrouwen niet kunnen herstellen dat de Natie het gerecht verschuldigd is? Zou de openbare mening niet op een positievere manier reageren op vonnissen waarbij lekenrechters werden betrokken, niet alleen omdat die rechters inderdaad als de rechtstreekse vertegenwoordigers van de Natie zouden overkomen, maar ook omdat sommigen onder hen in complexe materies hun kennis zouden kunnen inbrengen van de techniek of van de cultuur die eigen is aan die materie? «La légitimité de la justice», schrijft A. Garapon nog, «ne peut plus être exclusivement rationnelle mais doit procéder de plusieurs types de légitimité: charismatique, rationnelle et représentative. Le juge doit non seulement maîtriser les concepts juridiques mais jouir d‘une autorité personnelle et permettre au groupe social de se reconnaître en lui. La légitimité du juge dépend désormais de sa stature autant que de son statut.» 133

22. Al valt het niet te betwijfelen dat in de rechtscolleges waar beroepsrechters en lekenrechters samen zitting hebben, de inbreng van heel wat van deze laatsten aanzienlijk is, toch neemt dat niet weg dat ik mij om de volgende drie redenen niet met de voormelde stelling kan verenigen.

De eerste reden houdt verband met de rechtsleer en de rechtsgeschiedenis: in tegenstelling tot wat de voornoemde stelling oppert, impliceert «de grote erfenis van 1789» niet dat elke burger een rechter is. De Rousseausiaanse theorie van de volkssoevereiniteit verkondigde weliswaar dat elke burger een deel van die soevereiniteit bezat en dus een deel van het vermogen om te oordelen. Maar de theorie van de nationale soevereiniteit, zoals ze in de Verklaring van de rechten van de mens en de burger van 1789 en in de Franse Grondwet van 1791 werd aangenomen, stelde dat de soevereiniteit aan de nationale entiteit behoort en niet was op te vatten als een som van individuele soevereiniteiten. Uit die theorie volgt niet dat iedere burger houder zou zijn van de macht om te oordelen. 134

De tweede reden is dat het uitoefenen van rechtsprekende functies juridische kennis vereist zowel als ervaring en onafhankelijkheid en vrijheid van geest. Een lekenrechter zal doorgaans niet alleen geen passende opleiding hebben genoten noch voldoende ervaring hebben opgedaan, maar bovendien bestaat de kans dat hij de nodige vrijheid van geest ontbeert wegens zijn economische of sociale bindingen. Hij kan weliswaar de beroepsrechter laten profiteren van zijn beroepservaring, maar dat voordeel mag ook weer niet worden overdreven; zelden dient de lekenrechter immers uitspraak te doen in zaken die zijn beroep betreffen en zelfs dan kan zijn onpartijdigheid in het gedrang komen als een van de partijen een concurrent is.

De derde reden is dat, indien het mandaat van de lekenrechter tijdelijk is en kan worden hernieuwd, en de benoeming tot rechter alleen op voordracht van representatieve instellingen kan gebeuren, het risico bestaat dat de rechter die de instelling die hem oorspronkelijk heeft voorgedragen niet in het gelijk heeft gesteld, door deze niet opnieuw zal worden voorgedragen. Een dergelijke toestand is vanzelfsprekend geen waarborg voor de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de lekenrechter. 135

Overigens moet worden vastgesteld dat de wetgevende ontwikkeling de andere richting lijkt uit te gaan dan die welke in bovenvermelde stelling wordt voorgestaan. Dat blijkt inzonderheid uit het feit dat de wet van 10 oktober 1967 tot invoering van het Gerechtelijk wetboek een einde heeft gemaakt aan de samenstelling met alleen maar lekenrechters van de rechtbanken van koophandel en de arbeidsgerechten en het voorzitterschap van die rechtscolleges aan een beroepsrechter heeft opgedragen. Vooruitzichten van grondwets- of wetswijzigingen die de bovenstaande stelling zouden bekrachtigen lijken dus beperkt.

3° Het toezicht op de handelingen van de rechterlijke macht

23. Het derde probleem betreft het toezicht op de handelingen van de rechterlijke macht: als de rechterlijke macht, binnen het domein van haar bevoegdheden, de Natie wil vertegenwoordigen, is het dan in een democratische Staat niet logisch dat in naam en voor rekening van de Natie een bepaald toezicht op haar optreden kan worden uitgeoefend? De democratie mag zeker niet volstaan met de beweringen dat alle machten uitgaan van de Natie of dat deze door een macht wordt vertegenwoordigd. Die beweringen blijven immers louter platonisch als de Natie, waarvan alle machten uitgaan, geen toezicht op de uitoefening ervan kan uitoefenen.

Het is dus niet voldoende te verkondigen dat de rechterlijke macht uitgaat van de nationale collectiviteit of dat zij die vertegenwoordigt, men moet bovendien weten of toezicht wordt uitgeoefend op haar optreden en, zo ja, welk toezicht.

Het is onjuist te beweren, zoals al te vaak gebeurt, dat geen enkel toezicht mag worden uitgeoefend op de rechterlijke macht. De magistraten van de rechterlijke macht zijn niet «de onkreukbaren» die zij heten te zijn. Voorzitter Lallemand schreef in 1987: «L‘acte de juger est contrôlé de mille façons». 136

Weliswaar kent het mogelijke toezicht op de werking van de rechterlijke macht bepaalde beperkingen, 137 inzonderheid die welke voortvloeien uit het beginsel van de scheiding der machten zoals dat is vastgelegd in de Grondwet en inzonderheid in haar artikelen 33 tot 41. Dat beginsel bedoelt vooral de onafhankelijkheid van de gerechten te verzekeren, zoals die inzonderheid wordt gewaarborgd door de artikelen 6.1 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en 14.1 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. 138

Op 22 juli 1980 besliste de Franse «Conseil constitutionnel» in de volgende bewoordingen wat de onafhankelijkheid van de gerechtelijke overheid ten opzichte van de wetgevende en de uitvoerende macht impliceert: «Considérant que (...) l‘indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur, ni le gouvernement; qu‘ainsi, il n‘appartient ni au législateur, ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d‘adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence». 139

Dat geldt des te meer voor België, zoals ik reeds heb gezegd, nu de Belgische grondwetgever, in tegenstelling tot de Franse, van de rechterlijke macht een staatsmacht heeft gemaakt die onderscheiden is van de wetgevende en de uitvoerende macht. Het mogelijke toezicht van de politieke machten op de rechterlijke macht wordt aldus drievoudig beperkt door: - het verbod om de beslissingen van de gerechten te censureren, - het verbod om hen injuncties te geven, - het verbod om in hun plaats te treden bij het berechten van geschillen die tot hun bevoegdheid behoren. Het is dus niet voldoende dat een politiek toezicht niet tot doel of gevolg heeft aan de toezichthoudende overheid bevoegdheden toe te kennen die niet in de plaats komen van die van de gewone gerechten of dezer bevoegdheden niet belemmeren, om te kunnen stellen dat dit toezicht de onafhankelijkheid van de gerechten niet in het gedrang brengt. Het politiek toezicht mag bovendien niet tot voorwerp of gevolg hebben dat de toezichthoudende overheid beslissingen van de gerechten kan censureren of hen injuncties kan geven.

Het toezicht dat krachtens de Grondwet of de wetten mogelijk is op het optreden van de rechterlijke macht kan worden onderverdeeld in toezicht door die macht zelf en toezicht door andere machten.

a) Het toezicht dat door de rechterlijke macht zelf wordt uitgeoefend.

24. Dat interne toezicht vrijwaart volledig de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Aangezien het in principe wordt uitgeoefend naar aanleiding van een betwisting, beoogt het de toepassing van de rechtsregels, zonder acht te slaan op opportuniteitsoverwegingen en inzonderheid op overwegingen van politieke aard. In zijn openingsrede van 1989 heeft procureur-generaal Krings het belang en de omvang van dat toezicht uitstekend beklemtoond. Ik kan me slechts aansluiten bij zijn diepgaande analyse en kan hier derhalve met een bondige verwijzing volstaan. 140

Vooraf dient te worden herinnerd aan enkele desbetreffende grondwettelijke bepalingen. De eerste bepaling is die van artikel 149, eerste zin, van de Grondwet: «Elk vonnis moet met redenen omkleed zijn.»

Een van uw arresten zegt in hoofdzaak dat de motivering van de vonnissen een essentiële waarborg is tegen willekeur en aantoont dat de magistraat de hem voorgelegde middelen nauwlettend heeft onderzocht en zijn beslissing overdacht heeft. 141 De motiveringsplicht, als regel die onafscheidelijk is verbonden met de opdracht van de rechter om een geschil uit te wijzen, waarborgt de onpartijdigheid. Zij stimuleert de rechter nu hij aldus de wet moet uitdiepen. Door die motivering kunnen de hogere gerechten, waarbij een hoger beroep is aangewend, nagaan of de beslissing in rechte en eventueel in feite gegrond is.

- Twee andere grondwettelijke bepalingen dienen te worden vermeld: de artikelen 148 en 149, tweede zin, die voorschrijven dat de terechtzittingen en de uitspraak van de vonnissen in het openbaar moeten geschieden.

De regels van de openbaarheid zijn, volgens Bentham, «de ziel van het gerecht». 142 De rechters zijn geneigd meer nauwkeurigheid en omzichtigheid aan de dag te leggen wanneer zij recht spreken voor een publiek dat hen op zijn beurt beoordeelt. «Si la Nation», zo stelde Beaumarchais, «n‘est jamais le juge des particuliers, elle est en tout temps le juge des juges; et loin que cette assertion soit un manque de respect à la magistrature, je sens vivement qu‘elle doit être aussi chère aux bons magistrats que redoutable aux mauvais.» 143 De openbaarheid van de debatten en van de uitspraak van de vonnissen blijft ook nu nog haar functie behouden, hoewel die in het huidig maatschappelijk bestel niet meer in de eerste plaats door de aanwezigheid van de burgers in de gerechtszalen wordt waargenomen, maar veeleer door de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de verschillende informatiekanalen die de openbare opinie over die debatten en vonnissen inlichten. 144

- Ten slotte dient ook nog melding te worden gemaakt van artikel 147 van de Grondwet houdende oprichting van het Hof van Cassatie. De voornaamste opdracht van het Hof bestaat erin toezicht uit te oefenen op de werking van hoven en rechtbanken met betrekking tot de eerbiediging van de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten, alsook op de toepassing en de uitlegging van de wetten. Die taak wil in de eerste plaats voorkomen dat de rechters de wetten overtreden, inzonderheid door persoonlijke opvattingen te laten prevaleren boven de wil van de wetgevende of uitvoerende organen.

25. De voornaamste interne gerechtelijke controles zijn: de aanwending van rechtsmiddelen, het toezicht van het openbaar ministerie op bepaalde handelingen van de hoven en rechtbanken, het toezicht van de hoven en rechtbanken op bepaalde handelingen van het openbaar ministerie en de toepassing van de regels m.b.t. de aansprakelijkheid van de Staat en de magistraten.

i) De gewone vorm van interne controle bestaat in de aanwending van rechtsmiddelen tegen de beslissingen van de rechters.

Dat is ongetwijfeld de meest efficiënte vorm van toezicht, want niet alleen wordt het in de meeste gevallen uitgeoefend door de voornaamste betrokkenen, namelijk de partijen, maar bovendien wordt hierdoor wijziging of vernietiging van de onwettige beslissing mogelijk. 145

ii) Het openbaar ministerie heeft met name tot taak toezicht te houden op de werking van de hoven en rechtbanken en zulks op verschillende wijzen, onder meer door rechtsmiddelen (hoger beroep of cassatieberoep) aan te wenden in alle zaken waar het optreedt als partij en, in de overige zaken, wanneer de openbare orde in gevaar is door een toestand die moet worden verholpen, door cassatieberoep in te stellen in het belang van de wet of, op vordering van de minister van Justitie, door bij uw hof aangifte te doen van de door machtsoverschrijding aangetaste handelingen van de rechters, door bij uw Hof een verzoek tot onttrekking van de zaak aan een rechter in te dienen wanneer deze gedurende meer dan zes maanden verzuimd heeft de zaak te berechten die hij in beraad genomen heeft, door toezicht uit te oefenen op de griffies behalve wat de bijstand betreft die de griffies verlenen aan de rechters, door tuchtvorderingen uit te oefenen of door het instellen van die tuchtvorderingen te eisen ...

iii) De onafhankelijkheid van het openbaar ministerie ten opzichte van de hoven en rechtbanken belet niet dat deze bepaalde vormen van toezicht uitoefenen op zijn werkzaamheden.

Dat toezicht geschiedt, algemeen gesproken, doordat de rechtscolleges uitspraak doen over de vorderingen van het openbaar ministerie.

Maar daarnaast heeft de wet bijzondere vormen van toezicht ingevoerd in welbepaalde gevallen. Zo bepaalt artikel 343 van het Gerechtelijk Wetboek dat het hof van beroep in verenigde kamers een van zijn leden kan horen in de aangifte van misdaden en wanbedrijven en de procureur-generaal kan ontbieden om hem bevel tot vervolging wegens die feiten te geven of om hem de reeds ingestelde vervolging te horen verantwoorden. Krachtens artikel 235 van het Wetboek van Strafvordering kunnen de hoven van beroep bovendien in alle zaken, zolang zij niet beslist hebben of de inbeschuldigingstelling dient te worden uitgesproken, om het even of de eerste rechters al dan niet een onderzoek hebben ingesteld, ambtshalve vervolgingen gelasten, zich de stukken doen overleggen, de zaak onderzoeken of doen onderzoeken, en daarna beschikken zoals het behoort.

iv) Magistraten kunnen tuchtrechtelijk, strafrechtelijk of burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.

De magistraten kunnen tuchtrechtelijk worden vervolgd wanneer zij hun ambtsplichten verzuimen of wanneer zij door hun gedrag afbreuk doen aan de waardigheid van hun ambt. Recentelijk beklemtoonde eerste voorzitter Drai evenwel dat tegen de inhoud van de vonnissen en tegen de maatregelen die zij gelasten alleen maar rechtsmiddelen kunnen worden aangewend en dat ze nooit voor de tuchtrechtelijke overheid kunnen worden gebracht. 146

De magistraten kunnen ook strafrechtelijk worden vervolgd en veroordeeld wegens de misdrijven die ze zowel binnen als buiten de uitoefening van hun ambt hebben gepleegd. 147

In het gerechtelijk toezicht op de handelingen van de rechterlijke macht wordt eveneens voorzien door de regels betreffende de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat en van de magistraten. Uitgaande van het denkbeeld dat «wie macht zegt, in een democratische samenleving ook aansprakelijkheid zegt», 148 opperen sommigen de mogelijkheid dat de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de magistraten van de rechterlijke macht zou worden getoetst en vastgesteld, wanneer een van hun handelingen schade heeft berokkend aan de persoon die deze handeling betrof.

M.i. bestaat in onze huidige rechtsorde een harmonieus evenwicht tussen de twee te dezen in acht te nemen vereisten, namelijk het vereiste van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en haar magistraten, enerzijds, en het vereiste om aan personen vergoeding toe te kennen voor de schade die ze door bepaalde handelingen van die magistraten hebben geleden, anderzijds. 149

Hoewel in het interne recht noch de Grondwet noch de wet een algemene regeling bevat betreffende de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schadeveroorzakende handelingen, door magistraten gepleegd in de uitoefening van hun ambt, heeft de wetgever nochtans voor dergelijke handelingen verscheidene bijzondere regelingen vastgesteld waarvan sommige verband houden met de persoonlijke aansprakelijkheid van de magistraten en andere met de aansprakelijkheid van de Staat. Twee bijzondere regelingen betreffen de persoonlijke aansprakelijkheid van de magistraten. 150

- Krachtens de artikelen 1140, 1°, 2° en 3°, en 1141 van het Gerechtelijk Wetboek bestaat er verhaal op de rechters en op de magistraten van het openbaar ministerie, indien deze zich aan bedrog of list schuldig hebben gemaakt hetzij tijdens het onderzoek, hetzij bij het vonnis, indien verhaal op de rechter uitdrukkelijk bij de wet is bepaald of indien de wet de rechter aansprakelijk stelt voor eventuele schade; krachtens artikel 1140, 4, van voornoemd wetboek, bestaat er mogelijkheid tot verhaal op de rechters (maar niet op de magistraten van het openbaar ministerie) indien rechtsweigering is geschied.

- Krachtens artikel 4 van de wet van 17 april 1878 houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering kan, ingeval de schadeveroorzakende fout van een magistraat een misdrijf oplevert, de rechtsvordering tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade onder bepaalde voorwaarden terzelfder tijd en voor dezelfde rechters worden vervolgd als de strafvordering.

Ik ben van mening dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en van haar magistraten eraan in de weg staat dat, buiten de gevallen waarin verhaal op de rechter mogelijk is, en de gevallen dat magistraten strafrechtelijk zijn veroordeeld, de magistraten persoonlijk burgerrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor beroepsfouten. Buiten die gevallen zijn de rechters alleen aan hun geweten verantwoording verschuldigd voor hun beslissingen en kunnen die beslissingen nooit anders dan door een rechtsmiddel worden bestreden.

«Dans l‘exercice du pouvoir de juger ses semblables», zo betoogde nauwelijks enkele maanden geleden de h. Drai, toen nog eerste voorzitter van het Franse Hof van Cassatie, «le juge, tenu par une éthique professionnelle exigeante et toujours présente, ne saurait jamais relever que d‘une juridiction supérieure (cour d‘appel ou Cour de cassation) à peine de perdre sa liberté d‘appréciation et sa faculté de décision. Que penser d‘un juge qui, pour chacun de ses actes, craindrait de se voir lui-même juger et qui devrait répondre sur sa personne ou sur ses biens, des conséquences de cet acte, unique en son essence même, le jugement? L‘indépendance du juge et l‘efficacité même de sa démarche ne seraient plus que des mythes». 151

In dezelfde zin betoogde professor Jacques Robert toen hij deed opmerken: «Si chaque fois qu‘il se détermine le juge doit se demander ce qui risque de lui arriver pour le cas où il se serait finalement trompé et où sa décision aurait causé un préjudice au justiciable, il sera inéluctablement enclin à l‘attentisme, à l‘immobilisme ou à une coupable indulgence». 152 En sommigen voegen er nog aan toe dat de rechter ook geneigd zal zijn tot conformisme. 153

Zoals het uit de artikelen 1140 tot 1147 van het Gerechtelijk Wetboek blijkt, geldt het beginsel van de onafhankelijkheid van de magistraten ook, hoewel in een verschillende mate, voor de leden van het openbaar ministerie. De onafhankelijkheid van die magistraten hangt nauw samen met die van de rechters. Procureur-generaal Krings heeft in zijn openingsrede van 1989 zeer terecht opgemerkt dat «gebrek aan onafhankelijkheid van het parket onvermijdelijk de onafhankelijkheid van de zetel in het gedrang brengt, en in ieder geval bestaat het gevaar dat er een schijn van gebrek aan onafhankelijkheid wordt gewekt». 154

b) Het politieke toezicht

i. Het toezicht van de federale uitvoerende macht

26. De federale uitvoerende macht kan, binnen bepaalde grenzen, toezicht uitoefenen op het optreden van de rechterlijke macht. 155

Terwijl enerzijds het beginsel van de scheiding der machten en van de onafhankelijkheid der gerechten verbiedt dat de uitvoerende macht de beslissingen van de gerechten censureert, hen injuncties geeft of in hun plaats treedt bij de berechting van geschillen die tot hun bevoegdheid behoren, voeren de artikelen 105 en 108 van de Grondwet bovendien nog twee belangrijke beperkingen in op de toezichtsbevoegdheid van de uitvoerende macht: artikel 105 bepaalt dat de uitvoerende macht geen andere toezichtsbevoegdheid heeft dan die welke de Grondwet en de krachtens de Grondwet uitgevaardigde bijzondere wetten haar uitdrukkelijk toekennen, en artikel 108 bepaalt dat haar toezicht nooit als voorwerp of gevolg kan hebben dat wetten worden geschorst of dat vrijstelling van hun uitvoering wordt verleend.

Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het toezicht van de federale uitvoerende macht op het openbaar ministerie en haar toezicht op de hoven en rechtbanken.

27. Het toezicht van de federale uitvoerende macht op de handelingen van het openbaar ministerie geschiedt rechtstreeks ten aanzien van de procureurs-generaal en de auditeur-generaal bij het militair hof en onrechtstreeks ten aanzien van de andere magistraten van het openbaar ministerie. Dat betekent dat voor laatstgenoemden het toezicht langs hiërarchische weg gebeurt door toedoen van de procureurs-generaal of van de auditeur-generaal bij het militair hof.

De onafhankelijkheid van de magistraten van het openbaar ministerie is minder omvangrijk dan die van de zittende magistraten. De minister van Justitie heeft gezag over de eerstgenoemden. 156 Dat gezag omvat geen leidinggevende bevoegdheid. Het komt in hoofdzaak neer op een bevoegdheid om aanzetten te geven en om tuchtrechtelijk op te treden.

Het staat inzonderheid aan de minister van Justitie om te waken over de uitoefening van de strafvordering, om rekenschap te vragen over het optreden van het openbaar ministerie, om de procureurs-generaal met raadgevingen bij te staan, ja zelfs hen te verzoeken bepaalde vervolgingen niet in te stellen zonder vooraf met hem daarover te hebben beraadslaagd opdat hij hen enige toelichting kan geven, om aan die procureurs-generaal, als hij dat nodig acht, de algemene lijnen van hun wettelijke opdracht in herinnering te brengen en om tegen hen op te treden als zij hun functie niet naar behoren vervullen. 157

De minister oefent zijn toezicht uit op alle ambtenaren van het openbaar ministerie (art. 400 Ger.W.).

Ingevolge zijn bevoegdheid van gezag en toezicht kan hij aan de magistraten van het openbaar ministerie informatie vragen en die magistraten zijn verplicht hem die te verstrekken; hij vermag ook toe te zien op de wijze waarop die magistraten hun ambt uitoefenen of nagaan of zij door hun gedrag de waardigheid van hun ambt niet in het gedrang brengen.

In tuchtzaken heeft de Koning, krachtens artikel 153 van de Grondwet, de macht om de magistraten van het openbaar ministerie te ontslaan. Dat ontslagrecht mag niet willekeurig worden uitgeoefend. Procureur-generaal Hayoit de Termicourt schreef dienaangaande: «C‘est le droit de sévir contre le fonctionnaire qui a fait un acte qui lui était interdit d‘accomplir ou qui s‘est abstenu d‘un acte qu‘il devait faire. Le magistrat du ministère public qui refuse d‘intenter une poursuite que le ministre de la Justice lui ordonne d‘exercer en raison d‘une infraction, manque à son devoir car il viole l‘article 274 du C.I.Cr. Il reste à établir qu‘en ne déférant pas à une défense du ministre de poursuivre, ce magistrat transgresse aussi la loi». 158

De minister van Justitie zijnerzijds kan elke ambtenaar van het openbaar ministerie waarschuwen, censureren of aan de Koning voorstellen hem te schorsen of af te zetten (art. 414 Ger.W.). 159

In burgerlijke zaken kan de minister van Justitie de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie vragen de handelingen waarbij de magistraten van het openbaar ministerie hun bevoegdheid hebben overschreden, bij dit Hof aan te brengen om ze te doen vernietigen (art. 1088 Ger.W.).

In strafzaken beschikt de minister van Justitie over een positief injunctierecht dat zijn wettelijke grondslag vindt in artikel 274 van het Wetboek van Strafvordering, luidens hetwelk «de procureur-generaal aan de procureur des Konings ambtshalve of op bevel van de minister van Justitie opdracht geeft om de misdrijven waarvan hij kennis draagt, te vervolgen». Hij kan wel het openbaar ministerie bevelen de strafvordering op gang te brengen, maar hij mag zich niet mengen in de vervolging zelf. Geen enkele grondwettelijke of wettelijke bepaling geeft aan de minister van Justitie de macht om negatieve injuncties aan het openbaar ministerie te geven, noch in een bepaalde zaak, noch bij wege van algemene richtlijnen. Dergelijke injuncties zouden tot gevolg hebben dat de strafwetten worden geschorst of dat vrijstelling van hun uitvoering wordt verleend. Ik ben het overigens eens met professor Alen wanneer hij zegt: «Meer dan in vervolgingsrichtlijnen geloven we in wederzijds overleg en informatie tussen het O.M. en de minister van Justitie daar dit toelaat aan de federale uitvoerende macht haar standpunt uiteen te zetten zonder de onafhankelijkheid van het O.M. prijs te geven». 160

Die macht van gezag, toezicht en tucht die de minister van Justitie, ingevolge de wet, mag uitoefenen ten aanzien van de magistraten van het openbaar ministerie, kan inmenging zijnerzijds in de bevoegdheden van de rechterlijke macht niet verantwoorden. 161 Die macht verleent hem evenmin een recht van onderzoek zoals dat waarover elk van de federale Kamers krachtens artikel 56 van de Grondwet beschikt. 162

28. Het toezicht van de federale uitvoerende macht op de handelingen van hoven, rechtbanken en zittende magistraten is erg beperkt. Dat toezicht overigens is onrechtstreeks, in die zin dat het enkel door tussenkomst van het openbaar ministerie kan worden uitgeoefend. 163

In tuchtzaken kan de minister van Justitie, indien hij van oordeel is dat een zittend magistraat zijn ambtsplichten heeft verzuimd of, door zijn houding, afbreuk heeft gedaan aan de waardigheid van zijn ambt, het openbaar ministerie verzoeken van de bevoegde overheid te vorderen dat zij de tuchtvordering instelt (Art. 418 Ger.W.).

In burgerlijke zaken kan hij de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie verzoeken bij dat Hof aangifte te doen van de handelingen waarbij rechters en de magistraten van het openbaar ministerie, alsmede de tuchtoverheid van de ministeriële ambtenaren of van de balie, hun bevoegdheid mochten hebben overschreden (art. 1088 Ger.W.).

In strafzaken kan hij tevens de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie vragen bij dat Hof aangifte te doen van de gerechtelijke akten, arresten of vonnissen die strijdig zijn met de wet (art. 441 Sv.).

In al die gevallen staat het het openbaar ministerie vrij tijdens de terechtzitting een persoonlijke mening naar voren te brengen die niet overeenstemt met die van de minister («La plume est serve, mais la parole est libre»).

ii. Het toezicht van de federale Kamers

29. Ook de federale Kamers kunnen, binnen bepaalde grenzen, toezicht uitoefenen op de werking van de rechterlijke macht. 164 Of men dit nu al dan niet betreurt, feit is dat men de laatste jaren evolueert naar een verscherping van die controle.

Zoals ik reeds heb aangehaald, zijn de voornaamste grenzen van dat toezicht die welke voortvloeien uit de beginselen van de scheiding der machten en van de onafhankelijkheid der gerechten, namelijk die volgens welke de Kamers niet in de plaats van de gerechten kunnen treden bij de beoordeling van geschillen die tot hun bevoegdheid behoren, hen geen injuncties kunnen opleggen en hun beslissingen bovendien niet kunnen censureren.

Hun toezicht geschiedt nu eens rechtstreeks bij wege van het parlementair onderzoek, dan weer onrechtstreeks door middel van de controle op het regeringswerk.

- Het parlementair onderzoek

30. Het recht van de federale Kamers om een onderzoek in te stellen, is vervat in artikel 56 van de Grondwet en wordt georganiseerd bij de wet van 3 mei 1880, zoals gewijzigd bij de wet van 30 juni 1996.

Dat recht is van het grootste belang in een democratisch stelsel en laat zich verantwoorden door de noodzaak om de parlementaire vergaderingen in staat te stellen op een efficiënte manier inlichtingen in te winnen over, onder meer, de rechtsbedeling, teneinde met kennis van zaken hun onderscheiden functies uit te oefenen. Zijn finaliteit is uitsluitend politiek van aard.

De aanwending van parlementaire onderzoekscommissies is in de loop van de jongste jaren behoorlijk toegenomen en roept delicate problemen op in verband met de verhoudingen tussen die commissies en de rechterlijke macht. Dit is voornamelijk het geval wanneer die onderzoekscommissies bedoelen na te gaan wat er tijdens een gerechtelijk onderzoek goed of fout gedaan werd. 165

Aangezien ik mijn openingsreden van 1993 aan die problemen gewijd heb, zou ik daarover thans zeer kort kunnen zijn, 166 was het niet dat intussen de wet van 30 juni 1996 in werking is getreden, die de wet van 3 mei 1880 op het parlementair onderzoek en artikel 458 van het Strafwetboek heeft gewijzigd. Had ik voldoende tijd, dan zou er heel wat over die wet te zeggen zijn. Ik zal hier echter niet verder ingaan op de twistpunten die die wet oproept of zou kunnen oproepen, onder meer over de vraag of zij, over het geheel genomen, aan de parlementaire onderzoekscommissies, ten opzichte van de rechterlijke macht, meer bevoegdheden heeft verleend. 167

31. Als resultaat van een compromis tussen vaak tegenstrijdige standpunten maakt de nieuwe wet een einde aan een aantal onzekerheden uit het verleden, inzonderheid drie punten die ik in mijn openingsrede van 1993 nader besproken heb: de getuigenis van magistraten, 168 de getuigenis van personen die zich door hun verklaringen blootstellen aan strafvervolging 169 en de inzage van gerechtelijke dossiers. 170 De nieuwe bepalingen die van toepassing zijn op de getuigenis van magistraten en op de inzage van gerechtelijke dossiers wijken in aanzienlijke mate af van de bepalingen die vervat waren in verschillende sinds 1989 ingediende wetsvoorstellen. 171

a) Wat de getuigenis van de magistraten voor de parlementaire onderzoekscommissies betreft, blijkt uit de artikelen 6 172 en 10 173 van de wet van 30 juni 1996 dat de toestand van een persoon die als getuige wordt opgeroepen voor een parlementaire onderzoekscommissie, gelijkgesteld moet worden met die van een persoon die geroepen wordt om in rechte getuigenis af te leggen: 174 bijgevolg kunnen de personen, die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, deze aan de parlementaire onderzoekscommissie bekendmaken, als zij menen zulks te moeten doen. Zij kunnen echter niet gedwongen worden die geheimen bekend te maken, indien zij menen daarover het stilzwijgen te moeten bewaren. 175

Wanneer een magistraat dus voor een parlementaire onderzoekscommissie opgeroepen wordt om te getuigen over feiten die onder het beroepsgeheim vallen, mag hij die bekendmaken als hij dit nodig acht, maar hij kan niet gedwongen worden die geheimen bekend te maken, als hij meent daarover het stilzwijgen te moeten bewaren. Hij beoordeelt in volle onafhankelijkheid de opportuniteit van zijn beslissing, voornamelijk met betrekking tot de onderscheiden rechten en rechtmatige belangen die daarbij op het spel staan: de rechtmatige belangen van het parlementair onderzoek, enerzijds, en de rechten en de rechtmatige belangen van de personen en de rechtmatige belangen van het gerechtelijk onderzoek, anderzijds. Als hij weigert te getuigen, mag hij het beroepsgeheim echter niet van zijn doel afwenden. 176

Ik ben bovendien van oordeel dat de magistraat die als getuige voor een parlementaire onderzoekscommissie opgeroepen wordt, niet gehouden is vragen te beantwoorden die betrekking zouden hebben op handelingen die rechtstreeks verband houden met zijn rechtsprekende functie, of indien uit de gestelde vragen duidelijk zou blijken dat het de bedoeling is de beslissingen van de gewone rechtscolleges te censureren, hun injuncties op te leggen, of in hun plaats te treden bij de beoordeling van de geschillen die tot hun bevoegdheid behoren. 177

Niet langer dus kan de stelling in aanmerking worden genomen, volgens welke de personen die houder zijn van een beroepsgeheim en als getuige voor een onderzoekscommissie moeten verschijnen, ertoe gehouden zijn de bekendmaking ervan aan de commissie te weigeren, op grond dat zij niet beschouwd kunnen worden als personen die geroepen zijn om in rechte getuigenis af te leggen, en dat de wet hen niet verplicht die geheimen aan de commissie bekend te maken. 178 Evenmin kan nog de stelling in aanmerking worden genomen, volgens welke uit de aard van het onderzoeksrecht en uit de algemene opzet van de wetgeving op het parlementair onderzoek volgt dat een onderzoekscommissie de personen die kennis dragen van beroepsgeheimen kan verplichten die aan de commissie bekend te maken wanneer zij als getuige voor haar verschijnen, zodat die personen het recht niet hebben het beroepsgeheim voor de commissie aan te voeren en derhalve, willen zij het misdrijf van getuigenisweigering ontgaan, aan de commissie de geheimen moeten bekendmaken waarvan zij kennis dragen. 179

b) Wat de getuigenis voor de parlementaire onderzoekscommissies betreft van personen, die zich door hun verklaringen blootstellen aan strafvervolging, vervangt artikel 6 van de voornoemde wet van 30 juni 1996 artikel 8 van de wet van 3 mei 1880 door een nieuwe tekst die in alinea 10 uitdrukkelijk bepaalt dat «iedere getuige (kan aanvoeren) dat (hij), door naar waarheid een verklaring af te leggen, zich zou kunnen blootstellen aan strafvervolging en derhalve getuigenis weigeren». 180

c) Wat de inzage van de gerechtelijke dossiers door de parlementaire onderzoekscommissies betreft, vervangt artikel 5 van de wet van 30 juni 1996 artikel 4 van de wet van 3 mei 1880 door een nieuwe tekst, waarvan de vijfde paragraaf de kwestie regelt. 181

Het eerste lid bevestigt het recht van de procureur-generaal bij het hof van beroep of van de auditeur-generaal bij het militair gerechtshof om over de inzage van die dossiers te beslissen. Dat lid bepaalt: «Wanneer inlichtingen moeten worden opgevraagd in criminele, correctionele, politie- en tuchtzaken, richt de commissie tot de procureur-generaal bij het hof van beroep of de auditeur-generaal bij het militair gerechtshof een schriftelijk verzoek tot het lichten van een door haar onontbeerlijk geacht afschrift van de onderzoeksverrichtingen en de proceshandelingen».

Krachtens het tweede lid moet de weigering van de procureur-generaal of van de auditeur-generaal echter met redenen omkleed zijn en kan hiertegen in beroep worden gekomen bij een ad hoc college. Die bepaling is als volgt geformuleerd: «Zo deze magistraat bij gemotiveerde beslissing meent niet te kunnen ingaan op dit verzoek, kunnen de Kamer, de commissie of hun voorzitters hiertegen in beroep gaan bij een college dat bestaat uit de eerste voorzitter van het Hof van Cassatie, de voorzitter van het Arbitragehof en de eerste voorzitter van de Raad van State. Dit college houdt zitting met gesloten deuren en regelt de procedure. Het kan de voorzitter van de commissie en de betrokken magistraat op zeer korte termijn horen. Het beslecht het geschil definitief en bij gemotiveerde beslissing uitgesproken in openbare vergadering, met inachtneming van de aan de orde gestelde belangen en, in het bijzonder, met eerbiediging van de rechten van verdediging.» 182

Het aldus door de wetgever aangenomen systeem bekrachtigt bijgevolg noch de opvatting, volgens welke een onderzoekscommissie geen inzage of afschrift van straf- of tuchtdossiers mag krijgen, omdat zulks noodzakelijk leidt tot een toetsing door parlementsleden die hiertoe niet bevoegd zijn en tot een bevoogding van de rechterlijke macht, waardoor de grondwettelijke beginselen van de scheiding der machten en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht worden miskend, 183 noch de opvatting volgens welke het parlementair onderzoeksrecht inhoudt dat een onderzoekscommissie het absolute recht heeft kennis of afschrift te krijgen van straf- of tuchtdossiers, nu dat laatste recht inherent is aan het eerste. 184

32. Ik voeg hieraan nog toe dat ik, in mijn rede van 1 september 1993, vermeld heb dat onze wetgeving op het parlementaire onderzoek, mijns inziens, twee belangrijke zwakke punten vertoont: enerzijds, de onvoldoende waarborgen voor de bescherming van het vertrouwelijk karakter van bepaalde inlichtingen of stukken die aan de onderzoekscommissies werden meegedeeld; 185 anderzijds, het ontbreken van enig verbod op het samen bestaan van een parlementair en een gerechtelijk onderzoek. 186 De wetgever heeft gemeend dat hij zich niet kon aansluiten bij de voorstellen die ik in mijn rede geformuleerd had om die zwakheden te verhelpen. 187

- Interpellaties en parlementaire vragen

33. Het toezicht van de federale Kamers op de werking van de rechterlijke macht wordt meestal onrechtstreeks uitgeoefend door middel van het toezicht op het regeringswerk en meer bepaald door middel van interpellaties en vragen die tot de minister van Justitie gericht worden.

België is een Staat met een parlementair regime, wat betekent dat het een stelsel heeft van scheiding der machten waarin de leden van de regering politiek gezien aan minstens één van de Kamers van het Parlement verantwoording verschuldigd zijn.

Die politieke verantwoordelijkheid van de regeringsleden voor minstens één van de Kamers van het Parlement verplicht de minister van Justitie inzonderheid verantwoording af te leggen voor de handelingen waarvoor hij de verantwoordelijkheid dient te dragen. 188 De verschillende vormen van politieke verantwoordelijkheid van de minister van Justitie zijn de tegenhanger van de controlemiddelen waarover de wetgevende vergaderingen beschikken met betrekking tot het regeringswerk op het vlak van de rechtsbedeling. Tot bij de jongste parlementsverkiezingen had die verantwoordelijkheid tot gevolg dat, onder voorbehoud van het ontbindingsrecht, een duidelijke uiting van afkeuring van één van beide Kamers van het regeringswerk op dat vlak, de minister van Justitie, ja zelfs de regering, dwong om de Koning zijn of haar ontslag aan te bieden, en de Koning dwong om dat te aanvaarden. Sinds de jongste parlementsverkiezingen kan de politieke verantwoordelijkheid van de regering enkel nog voor de Kamer van volksvertegenwoordigers in het geding worden gebracht; die mogelijkheid werd bovendien gerationaliseerd door het invoeren van de techniek van de zogenaamde «constructieve motie van wantrouwen»; de federale regering moet haar ontslag aan de Koning aanbieden, wanneer de Kamer van volksvertegenwoordigers, bij volstrekte meerderheid van haar leden, een motie van wantrouwen aanneemt die een opvolger voor de eerste minister voor benoeming aan de Koning voordraagt, of een opvolger voor de eerste minister voor benoeming aan de Koning voordraagt binnen drie dagen na het verwerpen van een motie van vertrouwen. 189 190

Het kan gebeuren dat bepaalde parlementsleden, tijdens de bespreking van de begroting van Justitie, kritiek uitoefenen op de gedragingen van de magistraten, bijvoorbeeld het gebrek aan onderling overleg, 191 of zelfs op bepaalde beslissingen waarbij zij betrokken waren. 192

Daarnaast is het voorgekomen dat sommige parlementsleden, bij het onderzoek van wetsontwerpen of wetsvoorstellen, beweerden dat een aantal rechtscolleges weigeren bepaalde wettelijke bepalingen toe te passen, zoals bijvoorbeeld de artikelen 730 193 of 747 194 van het Gerechtelijk Wetboek.

Toch is het meestal door tot de minister van Justitie gerichte interpellaties en vragen dat de gedragingen of de beslissingen van magistraten van het openbaar ministerie, ja zelfs van zittende magistraten, onrechtstreeks betrokken worden. 195

34. Het toezicht dat de federale Kamers door middel van interpellaties en vragen uitoefent op de wijze waarop het openbaar ministerie zich van zijn taken kwijt, geschiedt onrechtstreeks door tussenkomst van de minister van Justitie en van de onder zijn gezag geplaatste procureurs-generaal en auditeur-generaal. 196

Het beginsel van de scheiding der machten staat eraan in de weg dat bijvoorbeeld een van de federale Kamers of haar commissie voor de Justitie leden van het openbaar ministerie oproept om verantwoording te geven over hun initiatieven of hun optreden. 197 Niets belet hen echter om, met toestemming van de minister van Justitie, de procureurs-generaal te verzoeken met hen overleg te plegen of hun advies te geven over bepaalde aangelegenheden van algemene aard met betrekking tot de werking van Justitie.

Onder voorbehoud van de bepalingen van de wet van 3 mei 1880, zoals die gewijzigd werd bij de wet van 30 juni 1996, die van toepassing zijn op magistraten in geval van parlementair onderzoek, sluit het beginsel van de scheiding der machten tevens uit dat een federale Kamer of haar commissie voor de Justitie welke injunctie dan ook kan opleggen aan de leden van het openbaar ministerie. Zelfs een parlementaire onderzoekscommissie beschikt, in tegenstelling tot de minister van Justitie, niet over een positief injunctierecht te hunnen opzichte. Zoals minister van Justitie De Clerck echter onlangs voor de kamercommissie voor de Justitie deed opmerken, kan de onderzoekscommissie «vragen dat de minister dit recht zou gebruiken» en «indien de minister daar, zonder gegronde redenen, niet zou op ingaan, dan komt zijn politieke verantwoordelijkheid in het gedrang». 198

Als een federaal kamerlid uitleg wenst over een initiatief of over wat hem een nalatigheid lijkt van een parketmagistraat, dan dient hij zich dus te richten tot de minister van Justitie, die ertoe gehouden is die uitleg te vragen aan de bevoegde procureur-generaal of auditeur-generaal.

Het is normaal dat met die interpellaties en vragen wel eens uitleg wil verkregen worden over het strafbeleid dat het openbaar ministerie in overleg met de minister van Justitie voert.

Tevens moet worden toegegeven dat het normaal is dat parlementsleden de minister van Justitie interpelleren of hem vragen stellen over bepaalde situaties die verband houden met de werking van het openbaar ministerie en waarover zij meer uitleg wensen.

Voorbehoud moet echter worden gemaakt als bepaalde interpellaties of vragen gaan over de houding of de beslissingen van het openbaar ministerie in één of meer welbepaalde zaken, in het bijzonder als een zaak nog sub judice is of op het punt staat dat te zijn. «Le ministre de la Justice», schrijft professor Delpérée, «ne saurait, même de manière détournée, donner l‘impression que le gouvernement ou les assemblées peuvent, à un moment ou à un autre, infléchir, à la faveur de leurs prérogatives de contrôle, le cours de la justice». 199 Dit geldt eveneens voor een afgedane zaak waarin een beslissing is gevallen die in kracht van gewijsde is gegaan. «Le ministre de la Justice», vervolgt professor Delpérée, «ne peut laisser entendre qu‘il reviendrait à l‘un ou à l‘autre des pouvoirs constitués de censurer la manière dont l‘oeuvre de justice a été engagée ou a été rendue». 200

In feite snijden de interpellaties en vragen over de werking van het openbaar ministerie de meest uiteenlopende onderwerpen aan. Sommige handelen over de houding en het optreden van het openbaar ministerie in het algemeen, andere over zijn handelwijze in een welbepaald domein van zijn bevoegdheid, nog andere over zijn optreden in één bepaalde zaak.

Ik moge hier enkele voorbeelden geven van interpellaties en vragen over de houding en het optreden van het openbaar ministerie in het algemeen, waarbij ik met opzet niet uit de meest recente actualiteit heb geput. Voorbeelden hiervan zijn interpellaties of vragen die verband houden met een uitspraak van een procureur-generaal bij een hof van beroep over de nodige maatregelen om het objectief karakter van de debatten te vrijwaren, 201 die wijzen op de nefaste invloed van het systematisch seponeren van kleine misdrijven, 202 die klagen over het gebrek aan slachtofferhulp, 203 die het openbaar ministerie verdenken van discriminatie op politieke basis, 204 die het betichten van rassendiscriminatie 205 of die zijn onaangepaste hiërarchische structuren hekelen. 206

Voorbeelden van interpellaties of vragen over de houding van het openbaar ministerie in één bepaald domein van zijn bevoegdheid, zijn interpellaties of vragen die kritiek uitoefenen op de instructie van van een procureur-generaal met betrekking tot de toepassing van een wet, 207 die een andere procureur-generaal verwijten maken over zijn adviezen betreffende de naturalisaties, 208 die de tekortkomingen aanklaagt van de parketten van het rechtsgebied van een bepaald hof van beroep in verband met de bestrijding van de vrouwenhandel en van de corruptie in bepaalde politiekringen, 209 die hun beklag doen over het feit dat een magistraat van het parket van Brussel zich uitsluitend in het Frans heeft uitgedrukt tijdens een vergadering van de politiecommissarissen van het arrondissment Halle-Vilvoorde 210 of die betrekking hebben op de toepassing door een parket van herstelstraffen ten gunste van jongeren. 211

Vaker echter stellen interpellaties of vragen de houding van het openbaar ministerie in één bepaalde zaak aan de kaak. Zo wordt bijvoorbeeld aan een procureur des Konings verweten dat hij aan de minister van Justitie een brief heeft geschreven die beledigend wordt geacht voor bepaalde parlementsleden en dat hij in verschillende andere zaken valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd, 212 worden door het openbaar ministerie ingestelde beroepen betwist, 213 wordt kritiek uitgeoefend op de traagheid van een disciplinair onderzoek ten laste van een procureur des Konings, 214 wordt een «verbeurdverklaring», waartoe een parket besloten had, ter sprake gebracht, 215 wordt een lid van het parket-generaal ten laste gelegd dat hij een onderzoeksrechter de opdracht gegeven heeft om het verhoor van een parlementslid op te schorten, 216 wordt de seponering door een procureur-generaal van een dodelijk verkeersongeval waarbij een magistraat betrokken was afgekeurd, 217 wordt gevraagd waarom een parket-generaal opdracht heeft gegeven om personen in hechtenis te houden, in weerwil van een beslissing van de rechter in kort geding 218 of wordt ingegaan op een rekwisitoor voor het hof van assisen, waarin het openbaar ministerie een zwaardere straf gevorderd had, omdat het ermee rekening had gehouden dat de beschuldigde, dankzij de wet Le Jeune, vervroegd vrijgelaten kon worden. 219

Sommige interpellaties of vragen die aan de minister van Justitie gesteld worden met betrekking tot de houding van de parketten, bedoelen niet deze te bekritiseren maar veeleer de minister van Justitie te verwijten dat hij toelaat dat een andere minister zich kwetsend uitlaat over het openbaar ministerie. Zo voert een interpellatie aan dat «de ongezouten uitspraken van de minister van Binnenlandse Zaken en (het) verontrustend stilzwijgen (van de minister van Justitie) over de verklaringen van (zijn) collega, beschamen de korpsen die (die laatste) vertegenwoordigt» 220 of stelt een andere interpellatie de minister van Justitie de vraagt of hij oordeelt dat de door de minister van Binnenlandse Zaken in een tijdschrift gedane verklaringen die de advocaten-generaal bij de hoven van beroep grof beledigden, pasten in het kader van een duidelijk omlijnde regeringssolidariteit. 221

35. Hoe langer hoe vaker menen de federale Kamers een onrechtstreeks toezicht te mogen uitoefenen op de zittende magistratuur door interpellaties of vragen te richten aan de minister van Justitie.

Voorbij schijnt de tijd te zijn waarin minister Robert Henrion in 1987 kon schrijven dat «le parlementaire respecte généralement l‘oeuvre du magistrat dans l‘interprétation et l‘application de la loi. Ainsi, il est exceptionnel qu‘en assemblée, le gouvernement soit interrogé sur le déroulement d‘un procès en cours; l‘intervenant sera d‘ailleurs rapidement rappelé à l‘ordre.» 222

De federale Kamers kunnen zeer zeker interpellaties of vragen richten tot de minister van Justitie om meer inlichtingen te verkrijgen over precieze toestanden in verband met de werking van de hoven en rechtbanken. Zo schreef procureur-generaal Krings: «Dit is immers de normale weg, vermits wanneer een tekortkoming van de Rechterlijke Macht wordt aangeklaagd, de minister van Justitie de mogelijkheid heeft om, via het openbaar ministerie, niet alleen ingelicht te worden, doch eventueel ook opdracht te geven de vereiste middelen aan te wenden. De verstrekte uitleg kan overigens wijzen op een gebrek in de wetgeving, in welk geval de wetgever hetzij op voorstel van de regering, hetzij op eigen initiatief kan optreden om dat te verhelpen.» 223 De parlementsleden kunnen de minister van Justitie vragen of hij het niet nodig acht om, gelet op het gedrag van een zittend magistraat, het openbaar ministerie te verzoeken bij de bevoegde overheid een tuchtmaatregel tegen die magistraat te laten vorderen. Zij kunnen de minister van Justitie ook vragen of hij het niet nodig acht om, ten gevolge van een rechterlijke beslissing, een verzoekschrift bij het Hof van Cassatie in te dienen, hetzij met toepassing van artikel 441 van het Wetboek van Strafvordering, hetzij met toepassing van artikel 1088 van het Gerechtelijk Wetboek.

In feite zijn de interpellaties of vragen die de zittende magistratuur in het geding brengen, van velerlei aard. Ze hebben nu eens betrekking op een volledig rechtsgebied, dan eens op de houding van bepaalde rechters, dan weer op rechterlijke beslissingen. De voorbeelden die ik hieronder opsom, heb ik alweer met opzet niet uit de recente actualiteit gehaald.

In een parlementaire vraag werd de minister van Justitie om uitleg verzocht over de juistheid van een aantal krantenartikelen die kritiek uitoefenden op een bepaald rechtscollege in zijn geheel en waarin de leden ervan verweten werd dat ze niet werkten, en de voorzitter van de rechtbank, de procureur des Konings en de griffier aangewreven werd dat zij hun taak niet vervulden maar hun medewerkers het leven zuur maakten. 224

Verschillende parlementaire vragen handelen niet over de beslissingen maar over de gedragingen van bepaalde leden van de zittende magistratuur. Zo werd aan raadsheren van een hof van beroep verweten dat zij zich afhankelijk hadden betoond tegenover het openbaar ministerie, 225 wordt het gering aantal bezoeken van onderzoeksrechters aan de strafinrichtingen en het formele karakter ervan op de korrel genomen, 226 wordt melding gemaakt van het feit dat een bijzitter zou geweigerd hebben een arrest te ondertekenen, omdat de andere bijzitter het Nederlands niet machtig was, 227 of wordt de houding van een voorzitter van het hof van assisen of van een voorzitter van een rechtbank jegens Vlaamse getuigen gehekeld. 228

Andere interpellaties of vragen hebben wel betrekking op rechterlijke beslissingen maar zijn niet per se als kritiek bedoeld. Dit is onder meer het geval met vragen die een proces willen doen herzien. 229 Vaak worden zij zodanig verwoord dat zij slechts uiting geven aan een onrechtstreekse kritiek.

Bepaalde interpellaties of vragen gaan over de vonnissen en de arresten in het algemeen, zoals bijvoorbeeld een vraag over de begrijpelijkheid van de uitspraak van de vonnissen en arresten. 230

De meeste interpellaties en vragen over vonnissen en arresten hebben betrekking op beslissingen die door strafgerechten werden gewezen. Zo bijvoorbeeld de interpellaties en vragen die klagen over «de rechtsonzekerheid als gevolg van betwiste gerechtelijke uitspraken en handelingen», 231 die de invrijheidstelling door een kamer van inbeschuldigingstelling van een van moord verdachte persoon hekelen, 232 die opheldering vragen over het gebrek aan eenvormigheid in de jurisprudentie inzake de weigering tot betaling van een parkeerretributie, 233 die, op grond van «de grote morele verantwoordelijkheid van de overheid» de vrijspraak bekritiseren van 4 industriële maalders in een fraudezaak, een vrijspraak welke uitgesproken werd op de vooravond van de verjaring van de strafvordering, 234 die het onmiskenbaar gebrek aan samenwerking tussen de verschillende onderzoeksgerechten in een bepaalde zaak aan de kaak stellen, 235 die een kamer van inbeschuldigingstelling ten laste leggen dat zij beslist had om drie van drugshandel verdachte personen op borgtocht vrij te laten, 236 die een strafgerecht verwijten dat het zes voormalige kabinetsmedewerkers vrijgesproken heeft, aan wie ten laste gelegd was dat zij de gewestplannen wederrechtelijk gewijzigd hadden. 237

Het zijn niet uitsluitend vonnissen of arresten in strafzaken die aanleiding geven tot interpellaties of vragen. Soms worden ook vonnissen en arresten van jeugdrechtbanken of jeugdkamers ter discussie gesteld, zoals bijvoorbeeld het arrest van een hof van beroep dat de beslissing van een jeugdrechtbank om drie minderjarigen op te sluiten, onwettig verklaard had, 238 een voorlopige beschikking waarbij een jeugdrechter een prestatiemaatregel bevolen had 239 of een beslissing van een jeugdrechtbank die bij wijze van alternatieve straf een voettocht van 112 dagen naar Santiago de Compostela opgelegd had. 240 Beslissingen van kortgedingrechters komen in interpellaties of vragen ook ter sprake. Bij wijze van voorbeeld vermeld ik interpellaties over uitspraken van kortgedingrechters met betrekking tot het stakingsrecht 241 of een vraag die opkwam tegen de uitspraak waarbij een voorzitter van een rechtbank van koophandel een krant veroordeelde tot het opnemen van een recht van antwoord. 242

Vaak hebben interpellaties of parlementaire vragen ook betrekking op rechterlijke beslissingen die geen vonnissen of arresten zijn. Zo oefenen verschillende interpellaties en vragen kritiek uit op beslissingen van onderzoeksrechters of op het gebrek aan beslissing hunnerzijds, zoals bijvoorbeeld interpellaties of vragen die insinueren dat het gebrek aan initiatief van een onderzoeksrechter de ontsnapping van een beklaagde in de hand gewerkt heeft, 243 die te verstaan geven dat een onderzoeksrechter ongeoorloofd telefoongesprekken gelokaliseerd en huiszoekingen verricht heeft, 244 die een huiszoeking en een inbeslagneming van documenten ter sprake brengen, welke in het buitenland in het kader van een ambtelijke opdracht verricht werden, 245 of die volhouden dat een beslissing van telastelegging een politieke strekking heeft die beweren dat het voorlopig in hechtenis nemen van een persoon afhankelijk is van diens politieke identiteit 246 of die volhouden dat een beslissing van tenlastelegging een politieke strekking heeft, 247 die een onderzoeksrechter verwijten dat hij geen huiszoeking heeft laten verrichten. 248 Zo betreffen bepaalde vragen ook de verdagingen waartoe gerechten besloten hebben, zoals bijvoorbeeld de vragen betreffende de politieke betekenis van de verdaging van een bepaald proces 249 of de verdaging voor een bepaalde tijd van verschillende verkeerszaken, in afwachting van de inwerkingtreding van een nieuwe wet. 250 In dat verband vermelden we nog de interpellaties of vragen over de vrijlating van beklaagden ten gevolge van procedurefouten 251 of de raad die een politierechter een veroordeelde zogezegd gegeven had om zijn boete niet te betalen. 252

Voor zover die interpellaties en vragen erop neerkomen of tot gevolg hebben dat de beslissingen van rechters gecensureerd worden, lijken zij mij bezwaarlijk verenigbaar met de beginselen van de scheiding der machten en de onafhankelijkheid van de gerechten.

(Slot in volgend nummer)

1 Terré, F., «Crise du juge et philosophie du droit: synthèse et perspectives», in Lenoble, J., (red.), La crise du juge, Brussel-Parijs, 1990, pp. 157-168, inz. p. 159.

2 Turpin, D., «Le juge est-il représentatif? Réponse: oui», Commentaires, 1992, 58, Parijs, pp. 381-390, inz. p. 381.

3 Cornu, G., Vocabulaire juridique, Parijs, 2e uitg., 1990, p. 710.

4 Rouast, A., «La représentation dans les actes juridiques», J.T., 1948, 341-343.

5 Arnaud, A.J. (onder de leiding van), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Parijs, 1988, pp. 350-352; Cornu, G., op. cit., p. 711.

6 Zie infra, nrs. 37 tot 42.

7 Zie infra, nrs. 7 tot 15.

8 Zie infra, nrs. 43 tot 47.

9 Garapon, A., Le gardien des promesses, Parijs 1996, p. 262.

10 Turpin,D., op. cit., pp. 381-390.

11 Garapon, A., op. cit., p. 262.

12 Over het begrip vertegenwoordiging van de Natie, zie D‘Arcy, F., (onder de leiding van), La représentation, Parijs, 1985; Axente, M.T., La nature juridique de la représentation populaire, thesis, Parijs, 1940; Barthelemy, J., «La crise de la démocratie représentative», R.A., 1929, 101 e.v.; Biemond, J., De grondslag der volksvertegenwoordiging individualistisch of organisch?, Amsterdam, 1922; Birch, A.H., Representation and responsible Government, Londen, 1954; Bridel, M., «Essai théorique sur le régime représentatif dans les démocraties modernes», Mélanges F. Guison, 1950; Briot, G., Du mandat législatif en France, thesis, Parijs, 1905; Burdeau, G., Le régime représentatif (Encyclopédie Française, d. X, L‘Etat, pp. 119-123), Parijs, 1964; Carre de Malberg, R., Contribution à la théorie générale de l‘Etat, Parijs, 1920-1922, d.I, pp. 245 e.v., d. II, pp. 199 tot 410; Cambier, L., Essai politique des gouvernements représentatifs modernes et de leur rapport avec la Belgique en 1847 ou appel au Roi, aux Chambres et aux électeurs, Bergen, 1847; Carne, L., de, Du gouvernement représentatif en France et en Angleterre, 1841; Constant, B., Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publiés sur le gouvernement représentatif, 2 vol., 2e uitg., 1872; Cresson, A., La représentation. Essai philosophique, Parijs, 1936; Cucheval-Clareny, A., Des institutions représentatives et des garanties de la liberté, 1874; Darquennes, A., Représentation et bien commun (Etudes présentées à la Commission Internationale pour l‘Histoire des Assemblées d‘Etats, d. XI, pp. 33-52), Leuven, 1952; De Greef, G., La constituante et le régime représentatif, 2e uitg., Brussel, 1920; Delpech, J., La démocratie et le régime représentatif, Parijs, 1910; Descubes, P., Traité du gouvernement représentatif, 1835; Duguit, L., Le mandat de droit public et la théorie juridique de l‘organe, Parijs, 1902; Idem, Traité de droit constitutionnel, Parijs 1927-1928, d. I, pp. 474 e.v. en pp. 606 e.v., d. II, pp. 643 e.v.; Delpérée, F., ‘Le peuple‘, la ‘Nation‘, l‘‘Etat‘, et la ‘Communauté‘ dans la Constitution belge» in Le concept de peuple, Brussel, 1988, pp. 65-71; Duverger, M., «Esquisse d‘une théorie de la représentation politique», Etudes en l‘honneur d‘A. Mestre, Parijs, 1956, pp. 211-220; Esmein, A., L‘évolution actuelle du régime représentatif, Lausanne, 1928; Ford, H.J., Representative Government, Londen, 1925; Friedrich, C.J., La démocratie constitutionnelle, Parijs, 1958, pp. 231-317, v° Representation (Encyclopaedia Britannica, d. XIX, pp. 152-156), Chicago-Londen-Toronto-Genève-Sydney-Tokyo, n. uitg., 1966; Garapon, A., Le gardien des promesses, Parijs, 1996, pp. 262-267; Gehrard, D., Problems of Representation and Delegation in the eighteenth Century (Etudes présentées à la Commission Internationale pour l‘Histoire des Assemblées d‘Etats, d. XXVII, pp. 117-149), Leuven-Parijs, 1965; Gibbons, P.A., Ideas of political Representation in Parliament (1660-1832), Oxford, 1914; Griffiths, A.P., en Wollheim, R., How can one person represent another? (Proceedings of the Aristotelian society, Bijl.d. 34, pp. 185-224), Londen, 1960; Hogan, J., Election and Representation, Cork, 1945; Holbach, P.H.D., v° Représentants (Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une société de gens de lettres, d. XXVIII, pp. 850-857), nieuwe uitg., Genève, 1778; Immink, P.W.A., «Définition du concept de représentation politique», Revue de l‘Université Libre de Bruxelles, 1952, pp. 88-101; Koch, C., Les origines françaises de la prohibition du mandat impératif, proefschrift, Nancy, 1905; Lalumière, P. en Demichel, A., Les régimes parlementaires européens, Parijs, 1966, pp. 8-14; Lambert, P.G., La représentation politique des intérêts professionnels, proefschrift, Parijs, 1929; Lauriol, M., «Le régime représentatif, la montée des périls», Mél. Charlier, Parijs, 1981, pp. 143 e.v.; Legrand, G., La représentation nationale: ce qu‘elle doit être, ce qu‘elle peut faire, Brussel, 1934; Idem, Vers la représentation des intérêts, Parijs-Brussel-Gembloux, 1924; Leroy, M., «Requiem pour la souveraineté, anachronisme pernicieux», in Présence du droit public et des droits de l‘homme, Mélanges offerts à J. Velu, Brussel, 1992, d. I, pp. 91-106; Lively, J., The Concept of political Representation (Political Studies Association Annual Conference, maart 1962), s. 1., 1962; Lousse, E., Gouvernés et Gouvernants en Europe occidentale durant le Bas Moyen Age et les Temps Modernes (Recueils de la Société Jean Bodin pour l‘histoire comparative des institutions, d. XXIV, pp. 7-48), Brussel, 1966; Idem, La société d‘Ancien Régime, Organisation et représentation corporatives (Etudes présentées à la Commission Internationale pour l‘Histoire des Assemblées d‘Etats, d. VI), Leuven, d. I, 2e uitg., 1952; Idem, Van Statencollege tot Parlement (Anciens Pays et Assemblées d‘Etats, d. XLI, pp. 1-26), Leuven-Parijs, 1966; Idem, Vertegenwoordiging, in Liber Amicorum aangeboden aan Mter Jan Gruyters ter gelegenheid van zijn 70e Verjaardag, 28 jan. 1957, pp. 391-402, s.l.n.d. Leuven, 1957, en in De Brabantse Folklore, dec. 1958, nr. 140, pp. 788-799; Martin, G., «La représentation corporative et les assemblées révolutionnaires, 1789-1794», Revue de Paris, nov. 1934, pp. 150-156; Marx, P., L‘évolution du régime représentatif vers le régime parlementaire de 1814 à 1816, proefschrift, Parijs, 1929; Moreau, F., «Régime parlementaire et principe représentatif», Revue Politique et Parlementaire, februari-april 1901, pp. 61-86 en 331-358, Parijs, 1901; Myers, A.R., «Parliaments in Europe. The representative Tradition», History Today, d. V, pp. 383-390 en 446-454, Londen, 1955; Nord, H.R., Historische ontwikkeling en betekenis van de representatiegedachte in het staatsrecht, proefschrift, Leiden, 1945; Orlando, V.E., «De la nature politique de la représentation politique», R.D.P., 1895, I, 1 e.v.; Pecaut, F., en Buisson, F., «Qu‘est-ce qu‘un député?», Revue de métaphysique et de morale, 1920, 245-260 en 371-377, Parijs, 1920; Popesco-Ramiceano, R., De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé, thesis, Parijs, 1927; Portelli, H., «Démocratie représentative, démocratie de base et mouvement social», Pouvoirs, 1978, 95 e.v.; Pujol, E., Essai critique sur l‘idée de délégation de la souveraineté, proefschrift, Toulouse, 1911; Roels, J., «La notion de représentation chez l‘abbé Sieyès», Revue Générale Belge, juni 1963, 87-105; Idem, «La notion de représentation chez Carré de Malberg», Anciens Pays et Assemblées d‘Etats, d. XXXIX, pp. 123-151, Namen, 1966; Idem, «La notion de représentation chez les révolutionnaires français», Etudes présentées à la Commission Internationale pour l‘histoire des assemblées d‘Etats, d. XXVII, pp. 151-168, Leuven-Parijs, 1965; Idem, «La notion de représentation chez Roederer», Etudes présentées à la Commission Internationale pour l‘histoire des assemblées d‘Etats, d. XXXIII, Heule, 1968; Idem, «La représentation des intérêts au sein des institutions européennes», Politique, nrs. 25-32, pp. 25-55, Parijs, 1964-1965; Idem, «Représentation et Liberté», Anciens Pays et Assemblées d‘Etats, d. XL, pp. 163-190, Brussel, 1966; Idem, «Le concept de représentation politique au dix-huitième siècle français», Anciens Pays et Assemblées d‘Etats, d. XLV, Leuven-Parijs, 1969; Roque da Costa, L‘évolution du système représentatif, 1889; Ross, F.J.S., The Achievement of representative Democracy, Cambridge, 1952; Idem, Elections and Electors. Studies in democratic Representation, Londen, 1955; Idem, Parliamentary Representation, 2e uitg., Londen, 1948; Sereni, A.P., «La représentation en droit international», Académie de Droit International, Recueil de cours, 1948, nr. 2, pp. 69-166), Parijs, 1948; Soule, C., «La notion historique de représentation politique», Politique, nrs. 21-24, pp. 17-32, Parijs, 1963; Turpin, D., «Critique de la représentation», Pouvoirs, 1978, 7 e.v.; Idem, «Crise de la démocratie représentative», R.A.D.M., 1985, 330 e.v.; Idem, «Le juge est-il représentatif? réponse: oui» Commentaires, zomer 1992, 381-390; Van der Hoeven, J., «Representatie en kiesstelsel», R.W., 1970, 500 e.v.; Warlomont, R., «Le concept de la représentation politique à la Constituante», Revue du Nord, d. XLVI, pp. 84-85, Rijsel, 1964; Idem, «La notion de représentation publique», Revue Internationale d‘Histoire Politique et Constitutionnelle, 1953, 305-319, Parijs, 1953; Idem, «Le principe de la représentation nationale aux Etats de France, des Provinces belgiques et du pays de Liège en 1789», Bulletin de la Société d‘Histoire Moderne, d. XXXIII, pp. 109-112, Brussel, 1935; Weber, H., «Représentation et révolution», Pouvoirs, 1978, 33 e.v.; Wils, L., «Het Belgisch Parlement als vertegenwoordiger van de natie», in Parlement, Leuven 1966, pp. 27-53; X., «Le problème de la représentation», Esprit, maart 1939, 786-879, Parijs, 1939; X., «Le régime représentatif est-il démocratique?», Pouvoirs, 1978, nr. 7, pp. 7 e.v.

13 Niet alleen is democratie niet noodzakelijk representatief, het representatief stelsel is bovendien niet noodzakelijk democratisch: er zijn nog landen waar het stemrecht voorbehouden is voor bepaalde categorieën burgers op grond van criteria die in de grond betekenen dat een gedeelte van de bevolking van de macht wordt uitgesloten, hoewel dat gedeelte het grootste in aantal is. In de heden ten dage gebruikelijke betekenis van de term «democratie» kan niet van een werkelijke representatieve democratie worden gewaagd wanneer het geheel van de burgers of althans een belangrijk gedeelte daarvan geen vertegenwoordigers kan aanwijzen om ten minste in een van de kamers van het parlement zitting te hebben, m.a.w. wanneer die vertegenwoordigers niet bij algemeen stemrecht zijn verkozen (zie de artt. 21.1 en 3, van de Universele verklaring van de rechten van de Mens van 10 dec. 1948, 25, a en b, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en 3 van het Protocol nr. 1 bij het Europees Verdrag van de rechten van de mens).

14 Professor Delpérée merkt op dat het begrip macht, zoals het in de Grondwet wordt gehanteerd dubbelzinnig is en nu eens verwijst naar instellingen dan weer naar functies, en overweegt dan dat «ainsi dans l‘alinéa 1er de l‘article 25 (actuellement 33) le terme ‘pouvoirs‘ a un sens organique» alors qu‘ «il faut plutôt lui donner un sens matériel dans son alinéa 2» (Delpérée, F., Droit constitutionnel, Brussel, 1986, d. II, p. 9, noot 1).

15 Art. 3 van de Verklaring bepaalde: «Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d‘autorité qui n‘en émane expressément».

16 Die bepalingen waren aldus gesteld:

17 J. Roels schrijft: «La doctrine représentative élaborée sous la Révolution française marque une rupture radicale avec les modalités de la représentation que connaissait l‘Ancien Régime et qui était essentiellement une représentation des intérêts avec mandat impératif. Jusqu‘en 1789 en effet, la représentation résultait d‘un mandat décerné par les électeurs à leurs députés, mandat d‘ailleurs impératif dont les clauses étaient fixées dans un Cahier des Doléances. Les pouvoirs des députés sont étroitement limités: ils sont responsables et doivent rendre compte de leur mission; ils sont révocables et reçoivent indemnité pour leur frais; en bref, se retrouvent dans leur situation toutes les caractéristiques du mandat de droit privé. La représentation s‘y présente comme une délégation stricto sensu» (Roels, J., «Le concept de représentation politique ...», op. cit., p. 122).

18 Het idee dat de machten hun oorsprong vinden in de collectiviteit was niet nieuw: tal van publicisten en theologen hadden vóór deze Grondwet onderwezen dat de natie of het volk de oorspronkelijke bezitter was van het openbare gezag.

19 Over het werk van abbé Sieyès, zie Bastid, P., Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l‘An III (2 et 18 Thermidor) proefschrift, Parijs, 1939; Idem, Sieyès et sa pensée, proefschrift, Parijs, 1939; Boulay de la Meurthe, A.J., Théorie constitutionnelle de Sieyès, Parijs, 1836; Champion, E., Ou‘est-ce que le Tiers Etat?, voorafgegaan door l‘Essai sur les Privilèges, Parijs, 1888; Clapham, J.H., The abbé Sieyès. An Essay in the Politics of the French Revolution, Londen, 1912; Gooch, G.P., «Abbé Sieyès and the Tiers Etat», Contemporary Review, mei 1964, 228-230, Londen, 1964; Koung Yoeh, Théorie constitutionnelle de Sieyès, Parijs, 1934; Roels, J., «La notion de représentation chez l‘abbé Sieyès», Revue générale belge, 1963, 87-105; Sainte-Beuve, C.A., Sieyès (Causeries du Lundi, d. V), 3e uitg., Parijs, s.d., Vues sur les moyens d‘exécution dont les représentants de la France pourront disposer en 1789, Parijs, 1788; Sieyès (l‘abbé), Déclaration des droits de l‘homme en société, Versailles, 1789; Des intérêts de la liberté dans l‘état social et dans le système représentatif (Journal d‘Instruction Sociale, 8 juni 1793), Parijs, 1793; Dire sur le veto royal du 7 septembre 1789, Parijs, 1789; Discours du 8 juillet 1789 sur les mandats impératifs, Parijs, 1789; Observations du 2 octobre 1789 sur le rapport du comité de constitution, Parijs, 1789; Quelques idées de constitution applicables à la Ville de Paris en juillet 1789, Parijs, 1789; Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l‘homme et du citoyen, Parijs, 1789; Réponse à Paine du 16 juillet 1791 (Moniteur, nr. 197), Parijs, 1791; Van Deusen, G.G., Sieyès: his Life and his Nationalism, New-York, 1932.

20 «Les véritables rapports d‘une constitution politique», schreef Sieyès in het jaar III, «sont avec la Nation qui reste, plutôt qu‘avec telle génération qui passe, avec les besoins de la nature humaine, commune à tous plutôt qu‘avec des différences individuelles» (rede van 18 Thermidor Jaar III).

21 België is een monarchie in die zin dat het een Staatshoofd heeft waarvan de functie erfelijk is. De stabiliteit van die functie wordt niet alleen gewaarborgd door haar erfelijkheid (art. 85 Gw.) maar ook door de onschendbaarheid van de persoon des Konings (art. 88 Gw.). De Koning is echter geen houder van de soevereiniteit: zijn macht gaat uit van de Natie, waarvan hij slechts de meest vooraanstaande vertegenwoordiger is (art. 33 Gw.). Hij heeft geen andere macht dan die welke de Grondwet en de bijzondere wetten, krachtens de Grondwet zelf uitgevaardigd, hem toekennen (art. 105 Gw.). Zijn machten zijn hem toegekend. Hij is dus onderworpen aan de Grondwet en aan de wetten, zoals hij bij zijn eedaflegging plechtig zegt alvorens bezit te nemen van de troon (art. 91 Gw.). Ten slotte kan geen van zijn akten gevolg hebben, wanneer zij niet medeondertekend is door een minister, die daardoor alleen reeds, ervoor verantwoordelijk wordt (art. 106 Gw.).

22 Men leest inzonderheid in het verslag van Alexandre Gendebien, administrateur-generaal van de Justitie, bij de zitting van het Congres van 9 december 1830:

23 Professor Vanderlinden schrijft: «L‘article 25 (actuellement 33 de la Constitution) vient directement de 1789, sans être relayé, et pour cause, par les chartes constitutionnelles. Mais j‘ai le sentiment que l‘adjectif national est utilisé en Belgique dans un sens légèrement différent d‘en France. Ceci s‘explique, sans doute, par la très nette différence de climat psychologique entre 1789 et 1830. La révolution belge est ‘nationale‘ au sens que prendra bientôt ce terme lorsqu‘on parlera de l‘éveil des nationalités; tel n‘est certainement pas, malgré les multiples lectures que l‘on a pu faire de l‘événement, le sens de 1789. A ce moment la Nation, corps social, s‘affirme face au monarque, mais l‘un et l‘autre sont français. En 1830, la Nation belge s‘érige dans son identité face à l‘amalgame des Pays-Bas voulu par les Puissances, et lorsqu‘elle proclame que tous les pouvoirs émanent d‘elle, elle pense sans doute autant en termes d‘indépendance face à l‘extérieur qu‘en termes de répartition de pouvoirs à l‘intérieur. Certes la Nation belge va choisir son Roi, mais elle affirme dans l‘article 25 non seulement son droit à ce choix mais encore celui de définir elle-même le cadre dans lequel cette monarchie nouvelle fonctionnera» (Vanderlinden, J., «Aux origines du titre II de la Constitution de 1831», in Présence du droit public et des droits de l‘homme, Mélanges offerts à J. Velu, Brussel, 1992, d. II, pp. 1193-1209, inz. pp. 1203-1204).

24 Procureur-Generaal Ganshof van der Meersch, concl. bij Cass., 9 nov. 1972, (Bull. en Pas., 1973, I, 237).

25 Professor Delpérée schrijft: «Tous les pouvoirs quels qu‘ils soient, quel que soit leur titulaire, quelles que soient les modalités de leur exercice, remontent à une source unique: la Constitution de l‘Etat... Dans l‘Etat, aucun pouvoir n‘est souverain; toute compétence est une compétence réglée. Et sa règle, c‘est la Constitution» (Delpérée, F., Droit constitutionnel, 2e uitg., Brussel, 1987, d. I, pp. 301-302).

26 Zoals professor Alen doet opmerken zijn de parlementsleden de vertegenwoordigers van de soevereine Natie, en niet de soevereine vertegenwoordigers van de Natie, hoewel zij soms de laatste stellingname hebben gehuldigd, inzonderheid toen zij elke jurisdictionele toetsing van de grondwettelijkheid van de wetten afwezen (Alen, A., Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Deurne, 1995, p. 21).

27 Ingevolge art. 35, eerste lid, van de Grondwet, is de federale overheid slechts bevoegd voor de aangelegenheden die de wetten, krachtens de Grondwet zelf uitgevaardigd, haar uitdrukkelijk toekennen.

28 In tegenstelling tot de Koning en de federale regering, en tot de rechterlijke macht, die alleen bevoegdheden uitoefenen die zijn toegewezen door de Grondwet of door de krachtens haar genomen wetten, oefent de federale wetgever, in de materies die tot de bevoegdheid van de federale overheid behoren, benevens de bevoegdheden in materies die de Grondwet hem voorbehoudt, de bevoegdheden uit die zij aan geen ander staatsorgaan toevertrouwt. Op grond van die residuele bevoegdheid heeft de wetgever in het verleden, herhaaldelijk, geoordeeld grondwettelijke leemten te kunnen opvullen.

29 Cass., 5 februari 1891, en de concl. van procureur-generaal Mesdach de ter Kiele (Bull. en Pas., 1891, I, 54). Zie concl. van Paul Leclercq, toen advocaat-generaal, voor Cass., 5 maart 1917 (ibid., 1917, I, 122); concl. van procureur-generaal Terlinden, voor Cass., 27 december 1919 (ibid., I, 28); concl. van advocaat-generaal Dewandre voor Cass., 4 mei 1920 (ibid., 1920, I, 135, nr. 139); concl. van Ganshof van der Meersch, toen advocaat-generaal, voor Cass., 10 juli 1953 (ibid., 1953, I, 914). Zie art. 2 van titel III van de Grondwet van 3 sept. 1791.

30 Ergec, R., Introduction au droit public, 2e uitg., Brussel, 1994, d. I, p. 83; zie Ganshof van der Meersch, W.J., "Les garanties de l‘indépendance du juge en droit belge", Rev. dr. ind. et dr. comp., 1954, 161.

31 Verg. met de mening dat het geen delegatie van macht zou betreffen maar een toewijzing van macht (zie Delpérée, F., Droit constitutionnel, op.cit., 2e uitg., Brussel, 1987, d. I, p. 106).

32 Alen, A., op. cit., pp. 19-20. De ordening van de machten die uitgaan van de Natie zou erin bestaan een juridische techniek uit te werken waardoor aan de Natie een wil kan worden toegeschreven, die omdat hij van haar uitgaat, dwingend zou zijn. Burdeau schrijft: «Il faut que des personnalités réelles formulent un vouloir et que, dans le même moment, la collectivité le reconnaisse pour le sien. Cette mutation s‘accomplit par la représentation» (Burdeau, G., La démocratie, Parijs, 1956).

33 Barnave verklaarde voor de Assemblée: «Dans l‘ordre et dans les limites des fonctions constitutionnelles, ce qui distingue le représentant de celui qui n‘est que simple fonctionnaire public, c‘est qu‘il est chargé, dans certains cas, de vouloir pour la Nation, tandis que le simple fonctionnaire n‘est jamais chargé que d‘agir pour elle» (rede van 10 aug. 1791). Roederer maakt een zelfde onderscheid: «Les administrateurs ne sont représentants du peuple que pour exercer un pouvoir commis, un pouvoir subdélégué et subordonné. C‘était donc entre les pouvoirs représentatifs et les pouvoirs commis qu‘il fallait établir une distinction nette» (rede van 10 aug. 1791). Daarom stelde hij voor art. 2 van titel III van de Grondwet van 1791 aldus te wijzigen: «La Nation ne peut exercer par elle-même sa souveraineté. Elle institue à cet effet des pouvoirs représentatifs et des pouvoirs commis, qui seront pour la plus grande part exercés par des citoyens nommés par le peuple, ainsi qu‘il sera dit ci-après, ce qui constitue le gouvernement représentatif» (ibid.).

34 «Le simple fonctionnaire», schrijft Carré de Malberg, «bien qu‘exerçant pareillement une partie du pouvoir national, et même bien que possédant, lui aussi, une certaine puissance de vouloir sous sa propre appréciation, n‘atteint plus au même degré d‘initiative, de libre volonté personnelle et d‘indépendance. Il n‘a plus le pouvoir de vouloir, d‘une façon initiale, pour la Nation; mais il ne peut, pour les affaires de sa compétence, énoncer qu‘une volonté subordonnée à celle qui a été dégagée au dessus de lui par des représentants nationaux. Ou bien, en effet, il se borne à amener à exécution la volonté nationale telle qu‘elle a été précédemment formulée par ces représentants; ou, tout au moins, il ne peut émettre de décisions reposant sur son initiative personnelle qu‘en vertu d‘habilitations qui lui aient été concédées par les autorités représentatives qui le dominent. Il n‘a donc plus une puissance primordiale mais conditionnée ou secondaire: non seulement il est lié par des règles légales qui ont pour lui la valeur de prescriptions impératives mais encore, il reçoit toutes ses impulsions d‘une volonté supérieure à la sienne» (Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 264).

35 Zie Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 263. In zijn reeds vermelde studie schrijft D. Turpin de volgende omschrijving van de vertegenwoordiging in publiek recht toe aan Carré de Malberg, met verwijzing naar bladzijde 326 van deel II van het bovenvermeld werk. «Il faut entendre par représentation, en droit public, le rapport juridique existant entre un organe d‘Etat et une ou plusieurs autres personnes constituées elles-mêmes en organe étatique, rapport en vertu duquel la volonté formulée par le premier de ces organes apparaît comme une manifestation de la volonté spéciale du second, celui-ci n‘étant pas admis à vouloir immédiatement par lui-même». Eigenlijk blijkt uit de context van die passage dat Carré de Malberg in de voormelde zin de desbetreffende opvatting van Jellinek wilde samenvatten.

36 Daarom hebben de grondwetgevers van 1791 geoordeeld dat de Koning een vertegenwoordiger van de Natie was, niettegenstaande het erfelijk karakter van zijn functie (zie art.2 van titel III van de Gw. 3 sept. 1791). Barnave heeft die doctrine in ondubbelzinnige bewoordingen uitgedrukt: «Le Roi est représentant constitutionnel de la Nation: 1° en ce qu‘il consent ou veut pour elle, que les nouvelles lois du Corps législatif soient immédiatement exécutées ou qu‘elles soient sujettes à suspension; 2° en ce qu‘il stipule pour la Nation, en ce qu‘il prépare et fait, en son nom, les traités avec les nations étrangères, qui sont de véritables actes de volonté, de véritables lois qui lient réciproquement une nation avec nous, tandis que les lois intérieures émanent du Corps législatif» (rede van 10 aug. 1791). Thouret verklaarde in dezelfde zin: «Il ne nous a pas paru douteux qu‘il y eût dans la royauté un caractère de représentation, étranger au domaine du pouvoir exécutif. Le Roi a la sanction sur les décrets du Corps Législatif, et dans l‘exercice de ce droit, il est représentant. Le Roi a encore un caractère indiscutable de représentant dans le droit que la Nation lui confère de traiter avec les puissances étrangères des intérêts et affaires de l‘Etat; il a le droit d‘exercer les négociations politiques au-dehors» (rede van 10 aug. 1791).

37 Turpin, D., op. cit., pp. 381-390.

38 Garapon, A., op. cit., p. 262.

39 Er zijn dienaangaande drie strekkingen in de rechtsleer: sommige auteurs houden staande dat het openbaar ministrie deel uitmaakt van de rechterlijke macht; anderen dat het tot de uitvoerende macht behoort; nog anderen dat het tegelijk orgaan van de rechterlijke en van de uitvoerende macht is. De verschillende auteurs zijn het evenwel eens dat het openbaar ministerie, ongeacht de macht waarvan het orgaan is, deel uitmaakt van de rechterlijke orde (art. 154, Gw.), waarbinnen het een bijzonder statuut van onafhankelijkheid heeft.

40 Dat hoofdstuk vermeldt als hoven of rechtbanken de vredegerechten (art. 151), de rechtbanken van eerste aanleg (art. 151), de rechtbanken van koophandel (art. 157), de arbeidsgerechten (art. 157), de militaire rechtbanken (art. 157), de hoven van assisen (art. 150), de hoven van beroep (art. 156) en het Hof van cassatie (artt. 147 et 158).

41 Zie o.m. Alen, A., «Het openbaar ministerie ...», op. cit., pp. 215-216; Hayoit de Termicourt, R., op.cit., pp. 980-982; Meeus, A., L‘institution du ministère public en Belgique», Ann. dr., 1988, 17-34, inz. 21 tot 24 en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

42 Aldus bijvoorbeeld: de aanwijzing van een gerechtelijk bewaarder die de goederen zal beheren onder voorbehoud van alle rechten (artt. 1961 tot 1963 B.W.), de homologatie van de beslissingen van de familieraad (artt. 1232 tot 1237 Ger.W.), de afgifte van akten van bekendheid (art. 600 Ger.W.), de legalisatie van bepaalde handtekeningen (art. 600 Ger.W.), de beëdiging (art. 601 Ger.W.), de meeste handelingen, door de hoven en rechtbanken verricht in het kader van de adoptieprocedures (artt. 343 tot 370 B.W.), de voogdij (artt. 389 tot 475 B.W.), de onbekwaamverklaring (artt. 489 tot 512 B.W.), de echtscheiding door onderlinge toestemming (artt. 1287 tot 1304 Ger.W.), rechtsbijstand (artt. 664 tot 699 Ger.W.). Nu eens worden die administratieve handelingen verricht op verzoek van een partij, dan weer op verzoek van verschillende partijen, die evenwel akkoord gaan. Die administratieve handelingen worden daarom echter niet minder in volle onafhankelijkheid door de rechters verricht.

43 Hayoit de Termicourt, R., op. cit., pp. 982-983.

44 Hayoit de Termicourt, R., op. cit., p. 984.

45 Toen op 10 augustus 1789 dat artikel door de Assemblée was onderzocht, werden er geen lange debatten over gevoerd. Niettemin was bezwaar gemaakt door de afgevaardigde Garat senior die had verklaard: «Cette rédaction fait du pouvoir judiciaire un pouvoir distinct et séparé, si bien que les juges pourront se regarder à l‘avenir comme les représentants du peuple. Je demande donc qu‘on remplace les mots ‘pouvoirs judiciaires‘ par ceux-ci: ‘fonctions judiciaires‘, Archives parlem., 1e reeks, d. XXIX, p. 332). Dat bezwaar had geen aanleiding gegeven tot een repliek en art. 5 was goedgekeurd zonder dat de tekst gewijzigd was in de door Garat gesuggereerde zin.

46 Carré de Malberg, R., op. cit., d. I, pp. 722-726.

47 Duguit, L., La séparation des pouvoirs et l‘Assemblée nationale de 1789, p. 76.

48 In het verslag over de machten, dat hij op 23 december 1830 in het Nationaal Congres indiende, verklaarde Raikem o.m.: «Le projet (du titre consacré aux pouvoirs) commence par consacrer le principe que tous les pouvoirs émanent de la Nation (...)

49 De charta‘s van 1814 en 1830 gebruikten de uitdrukking «ordre judiciaire»; de tekst van de Grondwetten van 1852 en 1875 bevatten geen bepalingen over het gerecht; de Grondwet van 27 okt. 1946 vermeldde ze wel, maar omschreef ze niet als een overheid of een macht; de Grondwet van 4 okt. 1958, in het opschrift van titel VIII en in de artt. 64 en 66 spreekt van «autorité judiciaire».

50 Odent, R., Contentieux administratif, uitg. 1970-1971, d. II, p. 485; de Gouffre de la Pradelle, G., «Le pouvoir des juges: variations sur un thème éculé», Pouvoirs, nr. 5, 1978, p. 171; Foyter, J., «La justice: histoire d‘un pouvoir refusé», La Justice, 1981, 17; Troper, M., «Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?», Pouvoirs, nr. 16 et La Justice, 1981, pp. 5-15.

51 Turpin, D., op. cit., p. 383.

52 Volgens Carré de Malberg en volgens een aanzienlijk gedeelte van de Franse rechtsleer bestaat er vanuit materieel oogpunt weliswaar geen verschil tussen de rechtsprekende functie en de uitvoerende of bestuurlijke functie maar bestaan er tussen de rechtshandeling en de handeling van het bestuur formele en statutaire verschillen, die hieruit voortvloeien dat de rechter een functionele onafhankelijkheid geniet, terwijl het bestuur onderworpen is aan de regels van de hiërarchische ondergeschiktheid (Carré de Malberg, R., op. cit., d. I, pp. 768 tot 777 en 785 e.v.).

53 Concl. Cass., 21 december 1956, (Bull., en Pas., 1957, 430).

54 Onder de Fundamentele wet van Nederland werd het recht gesproken in naam van de Koning (art. 163). Bij besluit van 30 sept. 1830 had het centraal comité beslist dat recht zou worden gesproken in naam van de voorlopige regering van België en dat alle overheidshandelingen uitvoerbaar zouden worden verklaard in naam van diezelfde overheid.

55 Verslag, door Alexandre Gendebien, administrateur-generaal van Justitie, uitgebracht in de zitting van het Nationaal Congres van 9 dec. 1830 (Huyttens, E., op. cit., d. IV, p. 348).

56 Zie de artt. 12, tweede lid, en 110 van de Grondwet.

57 Toen hij de jurisdictionele handeling vanuit materieel oogpunt analyseerde, verklaarde Ganshof van der Meersch, toen advocaat-generaal, in 1956: «Si, l‘on considère l‘acte de juridiction du point de vue matériel, c‘est-à-dire du point de vue de son contenu, on retiendra qu‘il implique l‘existence préalable d‘un agissement particulier ou d‘une abstention d‘agir.

58 Esmein, A., Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 7e uitg., d. I, p. 402.

59 Meer bepaald hebben de strafrechters een zeer ruime beoordelingsvrijheid om de straffen te individualiseren binnen de door de wetgever gewilde beperkingen wat de aard en de maat van die straffen betreft.

60 Ganshof van der Meersch, W.J., Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof op 1 september 1970, Brussel, 1970, p. 7.

61 De Grondwetgever heeft bijzondere waarborgen inzake onafhankelijkheid geboden aan de gewone gerechten die hij bij uitsluiting bevoegd gemaakt heeft om kennis te nemen van geschillen over burgerlijke rechten en, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen, van de geschillen over politieke rechten (artt. 144 en 145 Gw.). Daartoe heeft hij bijzondere regels uitgevaardigd m.b.t. de benoeming en de bevordering van de magistraten (art. 151 Gw.), de onafzetbaarheid van sommigen onder hen (art. 152 Gw.), hun wedde (art. 154 Gw.), de regeling van de onverenigbaarheden (art. 155 Gw.). Andere, door de Grondwetgever ingevoerde waarborgen inzake onafhankelijkheid hebben een algemenere strekking. Ze zijn vervat in de regels m.b.t. de inrichting (art. 146 Gw.) en de bevoegdheid van de rechtscolleges (artt. 13, 144, 145 en 159 Gw.).

62 Ganshof van der Meersch, W.J., concl. Cass., 21 december 1956 (Bull. et Pas., 1957, I, 430).

63 Velu, J. et Ergec, R., La Convention européenne des droits de l‘homme, Brussel, 1990 (Aanv. VII van de R.P.D.B.), nr. 538 en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

64 Zie o.m. Ganshof van der Meersch, W.J., Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, aangehaalde rede, Brussel, 1970, pp. 7 tot 17 en de aldaar opgegeven verwijzingen.

65 Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 279, noot 27. «Le juge», schrijft hij bovendien, «ne se borne pas à appliquer, dans un but exécutif, du droit légal déjà élaboré: sa mission d‘apaisement des litiges lui confère aussi le pouvoir et même lui impose le devoir de créer des solutions juridictionnelles, au cas où la question contentieuse dont il est saisi n‘a pas été prévue et réglée par la législation en vigueur. Dans cette mesure il détient une puissance de même nature que celle du législateur, il fait oeuvre de création comme celui-ci, il contribue à la formation de la volonté initiale de l‘Etat.» (Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, pp. 396-397).

66 Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 397.

67 Cass., 27 mei 1971 (A.C., 1971, 959) en de conclusie van procureur-generaal Ganshof van der Meersch.

68 Zie mijn openingsrede van 1 september 1992, «Toetsing van de grondwettigheid en toetsing van de verenigbaarheid met de verdragen», Brussel 1992, nrs. 31-92 en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

69 Art. 107ter, § 2, opgenomen in de Grondwet op 29 juli 1980 (thans art. 142) en de artt. 1 tot 20 van de wet van 28 juni 1983 houdende de inrichting, de bevoegdheid en de werking van het Arbitragehof.

70 Herziening van art. 107ter, § 2, van de Grondwet op 15 juli 1988 (thans art. 142) en artt. 1 tot 30 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof.

71 Zie mijn rede, aangehaald in noot 68 nrs. 3 tot 29 en de aldaar opgegeven verwijzingen.

72 «Il est bien vrai», schrijft Carré de Malberg, «que le juge a la faculté de créer du droit. Mais ce droit n‘a que la valeur d‘une solution d‘espèce: il forme bien, inter partes, l‘équivalent d‘une règle législative; mais il ne devient pas une règle pour la collectivité, un élément de l‘ordre juridique pris dans son ensemble. Plus exactement, le juge ne joue ici que le rôle d‘un arbitre d‘Etat appelé à intervenir au nom de la puissance publique, dans une affaire qui n‘en reste pas moins une affaire privée. En imposant aux tribunaux l‘obligation de trancher sans exception tous les litiges entre particuliers qui sont portés devant eux, l‘art. 4 du Code civil ne fait que consacrer ce principe que les juges ne peuvent refuser leur arbitre à la partie demanderesse qui invoque le secours juridictionnel de l‘Etat» (Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 397).

73 «D‘autre part», schrijft Carré de Malberg verder, «il importe de remarquer que ce pouvoir de créer du droit d‘espèce par voie d‘arbitrage judiciaire ne peut s‘exercer que dans les procès qui s‘élèvent entre les particuliers et qui engagent de simples questions d‘intérêt privé. C‘est là un point qui ressort clairement des explications fournies par Portalis touchant l‘art. 4 (supra d. I, p. 736). La puissance juridictionnelle n‘a pas été originairement conçue, dans le système du droit public français, comme une puissance égale à celle des organes capables de vouloir pour l‘Etat: le juge peut bien innover pour les besoins de la solution des litiges, tant que ceux-ci ne concernent que les particuliers; mais il ne lui est pas permis de se faire l‘arbitre des difficultés que soulève l‘exercice de la puissance publique ou qui engagent directement un intérêt de l‘Etat; du moins, ne peut-il les trancher de sa propre puissance et sans le secours d‘un texte légal dont sa décision soit purement et simplement l‘application» (Carre de Malberg, R., op.cit., d. II, pp. 397-398). «Toutes ces observations», vervolgt hij, «justifient la proposition émise plus haut, à savoir que les autorités juridictionnelles ne forment pas un des grands pouvoirs de l‘Etat. Dans la sphère des relations privées, elles peuvent bien créer du droit et certes la sentence du juge présente incontestablement en ce cas le caractère d‘une décision étatique; mais elle ne porte que sur une affaire d‘ordre privé. Dans la sphère du droit public, les autorités juridictionnelles statuent, au contraire, sur des affaires intéressant l‘Etat lui-même, mais ici, le juge ne peut créer du droit, son rôle se borne à appliquer le droit en vigueur. Ainsi, dans le premier cas, l‘autorité juridictionnelle n‘a pas à vouloir pour l‘Etat; dans le second, elle veut pour lui, mais seulement d‘une façon subalterne» (Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, pp. 398-399).

74 Zie inzonderheid Cass., 5 november 1920 (Bull. en Pas., 1920, I, 193) en de conclusie van procureur-generaal Paul Leclercq, toen eerste advocaat-generaal, en 10 december 1991, RG 8970 (ibid., A.C., 1991-92, nr. 215) en de conclusie van het openbaar ministerie.

75 Zie supra, nr. 10.

76 Over het feit dat de magistraten van het openbaar ministerie handelen krachtens een rechtstreekse delegatie van de Natie, zie Delpérée, F., «Le ministère public et les assemblées ...», op. cit., p. 195, Hayoit de Termicourt, R., op.cit., pp. 985-986; Meeus, A., «L‘institution du ministère public en Belgique», op.cit., Ann. dr., 1988, 20.

77 «Il est», verklaarde Destouvelles, op de zitting van het Nationaal Congres van 24 januari 1831, «une différence entre le gouvernement absolu et le gouvernement constitutionnel; dans le premier, les officiers du parquet sont serviteurs du souverain; la loi émane du trône; ils sont ses véritables organes; mais dans le second, la loi étant l‘ouvrage des trois branches du pouvoir législatif, et par conséquent de la volonté générale, les officiers du parquet sont avant tout les hommes de la loi et de la Nation» (Huyttens, E., Discussions ..., op.cit., d. II, pp. 253-254; Van Overloop, Exposé des motifs ..., op.cit., p. 636).

78 Overigens staat het aan de wetgever de verplichtingen en prerogatieven van het openbaar ministerie vast te stellen, o.m. in de uitoefening van de uitvoerende functie. Professor Delpérée schrijft: «La Nation qui a rédigé la Constitution initiale de la Belgique, a exprimé la volonté que le ministère public soit organisé, non par le Roi et son gouvernement, mais par la loi dont il tire désormais son statut et ses fonctions» (Delpérée, F., «Le ministère public et les assemblées ...», op.cit., p. 195).

79 Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une société de gens de lettres, v° Représentants, d. XXVIII, Genève, nieuwe uitg., 1778, p. 856.

80 Rede van 10 augustus 1791. «Le peuple», verklaarde hij nog in die rede, «sait fort bien que le pouvoir législatif ne peut être exercé que par des représentants ... (mais) si le caractère de représentant peut être réputé héréditaire, rien, dans la théorie de la représentation, ne s‘opposera plus à l‘idée de législateurs héréditaires, tels qu‘autrefois le Roi, les Parlements ont prétendu l‘être, tels qu‘à la suite peut-être les grands propriétaires terriens prétendront l‘être à leur tour.»

81 «Mr. Roederer», verklaarde Robespierre, «nous a dit une vérité qui n‘a pas même besoin de preuves: c‘est que le Roi n‘est pas le représentant de la Nation, et que l‘idée de représentant suppose nécessairement un choix par le peuple, et vous avez déclaré la couronne héréditaire; le Roi n‘est donc pas représentant du peuple: le hasard seul vous le donne, et non votre choix ... Je demande que le Roi soit appelé le premier fonctionnaire public, le chef du pouvoir exécutif, mais point du tout le représentant de la Nation» (rede van 10 augustus 1791).

82 De verkiezing werd beschouwd als een gewone functie die was ingesteld in naam van de soevereine Natie «de qui seule émanent tous les pouvoirs» en die kon beperkt worden tot alleen de actieve burgers die bekwaam werden geacht ze uit te oefenen. Wat de uitoefening van een verkozen mandaat betreft: die beantwoordde aan een andere functie: nl. het tot uitdrukking brengen van de wil van de Natie. Die functie kon aan een ander orgaan dan het verkozen Wetgevend Korps worden opgedragen: de Koning was vertegenwoordiger van de Natie o.m. omdat hij, in zoverre de decreten van het Wetgevend Korps aan hem werden voorgelegd en hij zijn toestemming kon weigeren, mede de wil van de Natie tot uitdrukking bracht (zie supra, noot 35).

83 Zie supra, noot 35.

84 Foriers, P., «Le droit investi par la politique», in Dialogues multiples-Hommage à Paul Foriers, Brussel 1981, pp. 13-33, inz. p. 17.

85 Professor Delpérée haalt de oude artt. 32, 60, 100 et 107quater van de Grondwet, thans de artt. 39, 42, 85 en 152, aan.

86 Delpérée, F., Droit constitutionnel, op.cit., d. II, p. 10.

87 Gw. 3 september 1791, titel III, art. 5; Gw. 24 juni 1793, artt. 88 en 95; Gw. 5 fructidor an III, artt. 209, 212, 216, 217.

88 Krachtens het senatusconsultus van het jaar X (1802), werden de vrederechters uitsluitend benoemd door de eerste consul die hen moest kiezen uit twee door de kantonassemblée verkozen kandidaten.

89 Fundamentele wet van 1814, art. 109; Fundamentele Wet van 1815, art. 182.

90 Die wet werd aangenomen in 1827 maar werd ten gevolge van de Revolutie van 1830 niet van kracht.

91 Gilissen, J., «L‘ordre judiciaire en Belgique au début de l‘indépendance (1830-1832)», J.T., 1983, 565-596; Nandrin, J.P., Hommes, normes et politique: Le pouvoir judiciaire en Belgique aux premiers temps de l‘indépendance<], proefschrift U.C.L., 1994-1995.

92 Ontwerp van de commissie, art. 110 (Huyttens, E., op.cit., d. IV, p. 48; Van Overloop, op.cit., p. 631).

93 «Un grand nombre de juges de paix de la Flandre occidentale», legde hij uit, «exercent une profession mercantile. Les uns sont marchands de draps, d‘autres vendent du vin et le plus grand nombre sont agents d‘affaire; beaucoup d‘entre eux abusent de leurs fonctions pour acquérir des richesses: si les électeurs avaient le droit de nommer directement ces magistrats, ils auraient grand soin d‘écarter les juges de paix spéculateurs» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633).

94 «Les antécédents me servent», verklaarde hij. «Rappelez-vous ... que sous la république française, tous les magistrats étaient élus par la Nation directement et, c‘est ici le lieu de leur rendre cette justice, que ceux qui ont été élus font encore aujourd‘hui l‘honneur de la magistrature, tant par leur intégrité que par leurs connaissances. Le peuple se trompe rarement sur ce qui lui convient, le passé nous le prouve; il me paraît qu‘il vaut mieux admettre l‘élection populaire que les nominations dues à la faveur des antichambres et au protectorat des flatteurs» (Huyttens, E., op.cit., d. II, pp. 237; Van Overloop, op.cit., p. 632-633).

95 «Nous avons admis», zei hij, «dans la Constitution, une combinaison des principes monarchique et républicain. Il faut conserver cette combinaison dans l‘organisation de l‘Ordre judiciaire. On parviendra à ce but en abandonnant aux électeurs le choix des juges de paix et des juges de première instance. Que l‘on ne craigne pas que le peuple fasse de mauvais choix: il est trop intéressé à avoir de bons juges et puisqu‘on lui suppose assez de lumières pour élire de bons députés, on peut bien lui supposer également assez de lumières pour choisir de bons juges» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633).

96 Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633.

97 «Les juges de paix», merkte Claus op, «ne sont pas seulement appelés à un ministère de conciliation, ils sont encore appelés à décider d‘actions possessoires, de points de droit difficiles, de questions importantes» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 236; Van Overloop, op.cit., p. 632).

98 «Le but de l‘institution des juges de paix», verklaarde Fransman, «fut d‘établir des conciliateurs, afin d‘éviter des procès non fondés et qui seraient le résultat de querelles particulières. Pour remplir ces fonctions, il ne suffit pas d‘être juste et intègre, mais il faut encore avoir une connaissance parfaite de la jurisprudence. Il est donc à désirer que les juges de paix soient nommés à vie pour que des hommes qui ont fait une longue étude du droit puissent demander ces places sans crainte de se voir éloigner par une élection populaire» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit. , p. 633).

99 Toen Lebeau uitlegde waarom hij tegen het amendement de Theux zou stemmen, zei hij: «Ce n‘est pas en accordant au peuple le droit de choisir les juges de paix que vous parviendrez à améliorer cette institution: c‘est en exigeant des garanties de science et de probité des candidats que vous atteindrez ce but. Déjà l‘on a fait une part bien mince à la prérogative royale; ne la retrécissons pas davantage. Laissons au chef de l‘Etat le choix des juges de paix, mais rendons les juges de paix inamovibles» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633).

100 Destouvelles liet zich in dezelfde zin uit als Lebeau (Huyttens, E., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633).

101 Camille De Smet kantte zich tegen de verkiezing omdat «les habitants des campagnes ne réunissent pas toujours les connaissances nécessaires pour faire de bons choix» (Huyttens, E., op.cit., d. II, p. 237; Van Overloop, op.cit., p. 633).

102 Ons publiek recht kent echter twee andere vormen van selectie: de uitloting en de verkiezing.

103 De tekst van het door de Grondwetgever van 1831 goedgekeurde art. 32 luidde als volgt: «Les membres des deux Chambres représentent la Nation, et non uniquement la province ou la subdivision de province qui les a nommés».

104 Sommige auteurs, onder wie Carré de Malberg, leren dat er twee juridische begrippen, het ene ruim, het andere eng, bestaan van de nationale vertegenwoordiging. In de ruime betekenis zou het begrip vertegenwoordiging van de Natie overeenstemmen met de supra, nrs. 8-9 gegeven definitie. In de enge betekenis zou het begrip vertegenwoordiging van de Natie enkel gelden voor de verkozen leden van de Kamers van het Parlement; de idee van vertegenwoordiging zou hier verbonden zijn met de idee van verkiezing: de leden van de wetgevende vergaderingen zouden worden beschouwd als vertegenwoordigers van de Natie in zoverre zij verkozen zijn door de leden van het nationaal korps of ten minste door een groot aantal onder hen (zie Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 203; vgl. met de in de vorige noot aangehaalde tussenkomst van baron Beyts in het Nationaal Congres).

105 Delpérée, F., Droit constitutionnel, op.cit., d. I, p. 302.

106 Sedert de institutionele hervormingen heeft het bestaan van taalgroepen in elke federale Kamer en van gemeenschapssenatoren tot gevolg dat ieder parlementslid tevens de gemeenschap vertegenwoordigt waartoe hij behoort (Alen, A., Handboek ..., op.cit., p. 157; Delpérée, F., Droit constitutionnel, op.cit., d. II, p. 66; Ergec, R. Introduction au droit public, 2e uitg., Brussel, 1994, d. I, p. 138).

107 Delpérée, F., Droit consitutionnel, op.cit., d. II, pp. 63-64.

108 In die opvatting wordt ervan uitgegaan dat de Natie van wie de machten uitgaan op het ogenblik van de verkiezing het kiezerskorps is en dat door de verkiezing iedere kiezer aan de verkozene het deel openbare macht waarmee hij is bekleed, toevertrouwt. Aldus gaat de openbare macht over van de kiezers naar de verkozenen en naar de Kamers die zij vormen. De reden waarom de verkozen leden van de federale Kamers de openbare macht uitoefenen (sommigen zeggen «dragers zijn van de soevereiniteit») is dat zij door de verkiezing en als gevolg daarvan, als mandatarissen bekleed zijn met de macht van de kiezers die hun mandanten zijn. Bijgevolg moeten de handelingen van de openbare macht die zij verrichten beschouwd worden als handelingen van de Natie, net zoals in het burgerlijk recht de handelingen van de mandataris beschouwd moeten worden als het werk van de mandant.

109 Zie o.m. Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, pp. 212-216.

110 In ons grondwettelijk bestel is elke georganiseerde ondergeschiktheid van de verkozene aan zijn kiezers verboden: het imperatief mandaat mist elke juridische waarde. Wanneer een parlementslid door een dergelijk mandaat gebonden is, is hij in rechte niet verplicht dat mandaat uit te voeren, daar het in rechte nietig is. Het mandaat is echter van nature imperatief in die zin dat de mandant het recht heeft om aan de mandataris richtlijnen te geven over diens handelwijze en dat de mandataris verplicht is de door hem overeenkomstig die richtlijnen aangegane verbintenissen na te komen (artt. 1989 en 1998 B.W.).

111 De leden van de twee federale Kamers zijn in rechte niet aansprakelijk voor hun gedrag jegens hun kiezers. Ze zijn noch burgerrechtelijk noch strafrechtelijk aansprakelijk voor de meningen en de stemmen die ze in de uitoefening van hun functie hebben uitgebracht (art. 58 Gw.). Als een parlementslid door zijn stemmen of meningen de door hem jegens zijn kiezers aangegane verbintenissen niet nakomt, kunnen zij hem bovendien in rechte geen rekenschap vragen of hem in rechte vervolgen. Volgens de op de mandaatsovereenkomst toepasselijke beginselen evenwel is elke mandataris niet alleen aansprakelijk voor zijn opzet maar ook voor zijn schuld in de uitvoering van zijn opdracht (artt. 1991-1992 B.W.) en is hij bovendien rekenschap verschuldigd (art. 1993 B.W.).

112 De kiezers hebben vóór het verstrijken van de legislatuur niet het recht om hun verkozenen te herroepen, zelfs wanneer laatstgenoemden hun electorale verbintenissen niet zijn nagekomen of fouten hebben begaan. Volgens de op de mandaatsovereenkomst toepasselijke beginselen (artt. 2003 en 2004 B.W.), kan de mandant het mandaat herroepen wanneer hem zulks goeddunkt.

113 Blijkens de reeds aangehaalde bewoordingen van art. 42 van de Grondwet vertegenwoordigen de leden van de beide Kamers de Natie en niet enkel hun kiezers. Zoals in beginsel elke overeenkomst kan de mandaatsovereenkomst enkel gevolgen hebben tussen de erbij betrokken partijen. De leden van de twee Kamers zouden alleen als mandatarissen kunnen worden beschouwd als zij uitsluitend hun kiezers zouden vertegenwoordigen. Aangezien zij niet uitsluitend de kiezers van hun kiesomschrijving vertegenwoordigen, maar ook de Natie in haar geheel, kan hun representatief karakter niet berusten op een mandaat.

114 Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, pp. 217-221.

115 Delpérée, F., Droit constitutionnel, op.cit., d. II, pp. 62-63; zie supra, nr. 7.

116 Carré de Malberg, R., op.cit., d. II, p. 224.

117 «Puisque», verklaarde Sieyès in 1789, «dans une assemblée bailliagère, vous ne voudriez pas que celui qui vient d‘être élu se chargeât du voeu du petit nombre contre le voeu de la majorité, à plus forte raison vous ne devez pas vouloir qu‘un député de tous les citoyens du Royaume écoute le voeu des seuls habitants d‘un bailliage ou d‘une municipalité contre la volonté de la Nation entière. Ainsi, il n‘y a, il ne peut y avoir, pour un député, de mandat impératif, ni même de voeu positif, que le voeu national: il ne se doit aux conseils de ses commettants directs qu‘autant que ces conseils seront conformes au voeu national» (rede van 7 septembre 1789).

118 De omstandigheid dat de nationale collectiviteit niet samenvalt met de fysieke personen waaruit ze bestaat, betekent niet dat die entiteit daarom geen eigen wil kan hebben. De Staat als juridische personificatie van de Natie heeft immers tot hoofddoel de Natie te organiseren, d.w.z. haar de organen te geven die in haar naam en voor haar rekening willen en handelen.

119 Zie Garapon, A., op.cit., p. 262.

120 Door de wetgevende verkiezingen kan het kiezerskorps vooreerst zijn wil te kennen geven wat de keuze van de parlementsleden betreft. In den beginne overheerste dat aspect van de verkiezingen: in de eerste tijden van onze onafhankelijkheid verschilde het uitzicht van een verkiezingscampagne nauwelijks van dat van een campagne voor een academische verkiezing: de band tussen kiezer en verkozene was vooral van persoonlijke aard. Door de verkiezingen kan het kiezerskorps tevens zijn wil aangaande een of meer politieke kwesties tot uiting brengen. De dag van vandaag krijgt dat aspect van de verkiezingen de meeste klemtoon.

121 Tal van auteurs hebben gewezen op de discordantie tussen de klassieke theorie van de nationale vertegenwoordiging en de politieke realiteit.

122 Duverger, M., «Esquisse d‘une théorie de la représentation politique», in L‘évolution du droit public — Mélanges en l‘honneur d‘A. Mestre, Parijs, 1956, pp. 211-220, inz. p. 213.

123 Duverger, M., op.cit., pp. 213-214.

124 Senaat, z. 26 maart 1991, Parl. Hand., p. 1824.

125 La formation et le recrutement des magistrats, verslag van een werkgroep die door de minister van Justitie is opgericht onder voorzitterschap van J.E. Krings, toen advocaat-generaal bij het Hof van Cassatie, Brussel, Ministerie van Justitie, 1976, p. 91.

126 Ibid., p. 91.

127 Garapon, A., op.cit., pp. 262-263.

128 Garapon, A., op.cit., p. 263.

129 Van Compernolle, J., «Crise du juge et contentieux judiciaire civil en droit belge» in La crise du juge, (Lenoble, J.,), Brussel-Parijs 1990, pp. 9-29, inz. p. 28.

130 Garapon, A., op.cit., p. 269.

131 De strafvonnissen van de Duitse kantonrechtbanken worden gewezen ofwel door de kantonrechter die alleen uitspraak doet ofwel door een college «schepenrechtbank» genoemd (Schöffensgericht) dat in de regel bestaat uit de kantonrechter als voorzitter en twee schepenen-assessoren. Laatstgenoemden hebben dezelfde rechten en bevoegdheden als de beroepsrechter en kunnen hem bijgevolg in minderheid stellen. Hun keuze valt in zekere zin te vergelijken met de keuze van de gezworenen van onze hoven van assisen. De wet bepaalt de gevallen waarin de misdrijven tot de bevoegdheid van de alleenrechtsprekende rechter of tot die van de schepenrechtbank behoren. Zij bepaalt bovendien dat in belangrijke of ingewikkelde zaken een «verruimde schepenrechtbank» (erweitertes Schöffengericht) kan worden opgericht, bestaande uit twee rechters en twee schepenen. De rechtbank zelf dient op verzoek van het parket te beslissen of zij al dan niet in die samenstelling zitting zal houden (zie Fromont, M., en Rieg, A., Introduction au droit allemand, d. I, Parijs, 1977, pp. 110-111).

132 In strafzaken houden de Duitse regionale rechtbanken nu eens zitting in strafkamer, dan weer als hof van assisen of als jeugdkamer.

133 Garapon, A., op.cit., p. 265.

134 Zie supra, noot 18.

135 Zie Krings, J.E., «Les juges professionnels et non professionnels», in Rapports belges au Xe Congrès international de droit comparé, Brussel, 1978, pp. 165-172, inz. pp. 171-172.

136 Lallemand, R., «Indépendance et discipline», in Les pouvoirs du judiciaire (onder de leiding van F. Ringelheim en C. Panier) uitg. Labor, pp. 27-42, inz. p. 27.

137 Zie mijn rede Overwegingen omtrent de betrekkingen tussen de parlementaire onderzoekscommissies en de rechterlijke macht, uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof op 1 september 1993, Brussel, 1993, nrs. 5 tot 8, pp. 7-9.

138 Zie supra, noten 61 tot 63.

139 Besl. 119 D.C., Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 46.

140 Enkele beschouwingen betreffende rechtsstaat, scheiding der machten en rechterlijke macht, rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof op 1 september 1989, Brussel 1990, nrs. 22 tot 27, R.W., 1989-90, 169.

141 Cass., 12 mei 1932 (Bull., en Pas., 1932, I, 166).

142 Bentham, Des preuves judiciaires, boek II, hfdst. X, Parijs 1839, p. 146.

143 Beaumarchais, Mémoires contre Goëzman.

144 De Bray, L., Fischer, G., en Versele, S., «Justice et publicité», Rev. dr. pén. et crim., 1960, 490.

145 De kwaliteit van het door het appelgerecht uitgeoefende toezicht kan verschillen naar gelang het al dan niet op collegiale wijze geschiedt.

146 Drai, P., rede op 12 januari 1996 uitgesproken op de plechtige zitting van het begin van het gerechtelijk jaar in het Franse Hof van Cassatie, uitgesproken bij het begin van het gerechtelijk jaar, p. 16.

147 Terecht heeft Uw Hof beslist dat de magistraten van het openbaar ministerie, op grond van de aard zelve van hun functies en ten gevolge van de verplichtingen en de verantwoordelijkheden welke deze impliceren, het recht en de plicht hebben — onder het eventueel voorbehoud nochtans van het disciplinair toezicht — alles te zeggen en eventueel te schrijven o.m. wanneer zij optreden voor een strafgerecht, wat zij in geweten oordelen noodzakelijk te zijn voor het vervullen van de opdracht die hun is toevertrouwd; de aldus uitgesproken redevoeringen en voorgelegde geschriften kunnen dus niet wettelijk tot strafvervolgingen leiden (Cass., 9 mei 1978, A.C., 1978, 1051, en concl. Dumon, toen eerste advocaat-generaal in A.C., 1978, 1051).

148 Zavaro, M., «La protection de l‘indépendance de la magistrature en France», in Les pouvoirs du judiciaire (onder de leiding van F. Ringelheim en C. Panier) uitg. Labor 1988, pp 77-86, inz. pp. 85-86.

149 In het recht van de internationale instrumenten inzake mensenrechten gelden verschillende regels inzake de aansprakelijkheid voor jurisdictionele handelingen.

150 De wet kent drie bijzondere regelingen inzake de aansprakelijkheid van de Staat.

151 Drai, P., aangehaalde rede, p. 16.

152 Robert, J., «De l‘indépendance des juges», Rev.dr.publ. et sc. pol., 1988, 5-22, inz. 21.

153 Dejemeppe, B. et Panier, C., «La responsabilité professionnelle des magistrats. Indices d‘une mutation?», J.T., 1989, 429-433, inz. 431.

154 Procureur-generaal Krings, Considérations sur l‘Etat de droit ..., aangehaalde rede, Brussel 1990, nr. 39, J.T., 521-532, inz. 531.

155 Zie, meer in het bijzonder, Alen, A., «Het openbaar ministerie en de federale regering, de gemeenschaps- en gewestregering», in Een eigentijds openbaar ministerie, Brussel, 1994, pp. 211-221 en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

156 Het ambt van openbaar ministerie bij het Hof van Cassatie wordt onder het gezag van de minister van Justitie uitgeoefend door de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie (art. 142, eerste lid, Ger.W.).

157 Hayoit de Termicourt, R., op.cit., pp. 990-991.

158 Hayoit de Termicourt, R., op.cit., p. 989.

159 Art. 414 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt bovendien dat de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie de advocaten-generaal bij dit hof en de procureurs-generaal bij de hoven van beroep als straf de waarschuwing, de enkele censuur en de censuur met berisping kan opleggen, en dat de procureurs-generaal bij de hoven van beroep dezelfde bevoegdheid uitoefenen ten aanzien van de onder hen staande magistraten van het openbaar ministerie.

160 Alen, A., op.cit., pp. 220-221.

161 Nadat de minister van Justitie twee universiteitsprofessoren belast had met een «onderzoek naar het onderzoek» in een strafzaak, heeft het Hof in algemene vergadering op 21 december 1995 in een resolutie van die dag onderstreept dat «noch het gezag over de procureurs-generaal, noch het toezicht op ambtenaren van het openbaar ministerie, dat door de artt. 143, 148 en 400 van het Gerechtelijk Wetboek wordt toegekend aan de minister van Justitie, noch de plicht van de minister ervoor te zorgen dat de Rechterlijke Macht over de middelen beschikt die zij voor haar werking nodig heeft, een inmenging van de minister van Justitie wettigen in de grondwettelijke en wettelijke opdrachten van de Rechterlijke Macht».

162 De beslissing van de minister van Justitie waarvan sprake was in de vorige noot en die aanleiding gaf tot de resolutie van het Hof van 21 december 1995 riep delicate problemen op m.b.t. de inzage van de dossiers van het gerechtelijk onderzoek, alsook m.b.t. het verhoor van de personen die beroepshalve aan het onderzoek hadden meegewerkt en door het beroepsgeheim gebonden zijn.

163 Procureur-generaal Krings, Considérations sur l‘état de droit ..., aangehaalde rede, nr. 28.

164 Delpérée, F., «Le ministère public et les Assemblées législatives, fédérales, communautaires et régionales», in Een eigentijds openbaar ministerie, Brussel, 1994, pp. 193-209.

165 Het Parlement heeft heel wat voorbehoud gemaakt wat die nasporingen betreft.

166 Velu, J., Overwegingen omtrent de betrekkingen tussen de parlementaire onderzoekscommissies en de rechterlijke macht, rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof op 1 september 1993, Brussel, 1993.

167 Hoewel sommige parlementsleden vinden dat de nieuwe wet aan de onderzoekscommissies meer mogelijkheden geeft, «die voor sommigen dan wel frustrerend mogen zijn, maar toch volkomen in de lijn liggen van de prerogatieven die grondwettelijk aan het Parlement zijn toegekend» (verklaring van volksvertegenwoordiger Bourgeois, Gedr. St., Kamer, 1995-532/4-95/96, p. 8), vinden anderen daarentegen dat de wet de bevoegdheden van die commissies niet preciseert of uitbreidt en dat «zij kadert in de ‘aftocht‘ die het parlement maakt tegen de aanvallen van een gedeelte van de publieke opinie, de pers, de rechterlijke en uitvoerende macht» (verklaring van volksvertegenwoordiger S. Moureaux, ibid., p. 11). De minister van Justitie is van oordeel dat de wet de bevoegdheden van die commissies heeft verruimd. (ibid., p. 15).

168 Over de vragen die de getuigenis van magistraten voor de parlementaire onderzoekscommissie doet rijzen, zie bovenvermelde rede, inz. nrs. 14-29, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

169 Over de vragen die de getuigenis voor de parlementaire onderzoekscommissies doet rijzen van personen die zich door hun verklaringen blootstellen aan strafvervolging, zie bovenvermelde rede, inz. nrs. 30-43, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

170 Over de vragen die de inzageverlening van gerechtelijke dossiers aan de parlementaire onderzoekscommissies doet rijzen, zie bovenvermelde rede, inz. nrs. 44-45, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

171 Zie: het wetsvoorstel Onkelinx en Di Rupo van januari 1989 (Gedr. St., Kamer, 1988-89, nr. 675/1); het wetsvoorstel Onkelinx van januari 1992 (Gedr. St., Kamer, B.Z., 1991-92, nr. 47/1); het wetsvoorstel Arts van juli 1992 (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1991-92, nr. 446); en het wetvoorstel Vandenberghe van november 1995 (Gedr. St., Senaat, 1995-96, nr. 1 - 148/1). Zie ook het verslag van de gemengde werkgroep onder voorzitterschap van de heren Mouton en Landuyt (Gedr. St., Kamer, B.Z. 1991-92, nr. 561/1, en Gedr.St., Senaat, B.Z. 1991-92, nr. 429/1); vgl. met de voorstellen Pinoie van mei 1992 en juni 1995 (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1991-92, nr. 356/1 en B.Z. 1995, nr. 1-31/1).

172 Art. 6 van die wet vervangt art.8 van de wet van 3 mei 1880 door een nieuwe tekst, waarvan het tiende lid, dat betrekking heeft op personen die zich door hun verklaringen kunnen blootstellen aan strafrechtelijke vervolgingen, begint met de woorden «onverminderd het inroepen van het beroepsgehiem bedoeld in art. 458 van het Strafwetboek ...».

173 Art. 10 van de wet voegt in art. 458 van het Strafwetboek, dat betrekking heeft op het beroepsgeheim, de woorden «of voor een parlementaire onderzoekscommissie» in tussen de worden «buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte getuigenis af te leggen» en de woorden «en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen kenbaar te maken» (Zie Gedr. St., Senaat, 1995-96, nr. 1-148/3, pp. 14-15, 18, 114-117, en Gedr. St., Kamer, 1995-96, nr. 532/4 - 95/96, p. 10).

174 Zie mijn voornoemde rede, nrs. 16 en 18, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

175 Het systeem dat is ingesteld door de wet van 30 juni 1996 wijkt af van hetgeen beoogd werd door de wetsvoorstellen tot aanvulling van de wet van 3 mei 1880, neergelegd in de Kamer in januari 1989 door mevrouw Onkelinx en de heer Di Rupo (Gedr.St., Kamer, 1988-89, nr. 675/1) en in januari 1992 door mevrouw Onkelinx (art. 3), die art. 8 van de wet van 3 mei 1880 wilden aanvullen met een derde lid, volgens hetwelk «art. 458 van het Strafwetboek niet van toepassing is op degenen die in een parlementair onderzoek door de voorzitter van de Kamer of de voorzitter of een van de leden van de onderzoekscommissie worden verplicht geheimen bekend te maken die hun uit hoofde van hun staat of beroep zijn toevertrouwd» (Gedr. St., Kamer, B.Z. 1991-92, nr. 47/1), en die vertrokken van de idee dat de onderzoekscommissies de bevoegdheid hebben de personen aan wie beroepsgeheimen zijn toevertrouwd te verplichten hun die te onthullen. Ik kom hier niet terug op de ernstige tegenwerpingen waartoe die voorstellen aanleiding hebben gegeven. Het systeem wijkt eveneens af van hetgeen werd beoogd door het wetsvoorstel tot wijziging van met name de wet van 3 mei 1880, neergelegd in de Senaat in november 1995 door de heer Vandenberghe e.a. (Gedr. St., Senaat, 1995-96, nr. 1 - 148/1), dat aan de oorsprong ligt van de nieuwe wet en grotendeels het wetsvoorstel herneemt dat in juli 1992 werd neergelegd door de heer Arts (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1991-92, nr. 446). Het wetsvoorstel Vandenberghe e.a. bevatte twee artt. met betrekking tot de inroeping van het beroepsgeheim tijdens een parlementair onderzoek: art. 4, dat art. 8 van de wet van 1880 verving door een nieuwe tekst, waarvan het achtste lid overeenkwam met het tiende lid van het nieuwe art. 8 bedoeld in art. 6 van de wet van 30 juni 1996, en art. 8, dat art. 458 van het Strafwetboek wijzigde, zodanig dat de woorden «of een parlementaire onderzoekscommissie» werden ingevoegd tussen de woorden «... de wet ...» en de woorden «... hen verplicht die geheimen bekend te maken, ...». Dat voorstel was dubbelzinnig, om niet te zeggen tegenstrijdig, want het maakt het onmogelijk te weten of, hetgeen art. 4 leek in te houden, een persoon aan wie een beroepsgeheim is toevertrouwd het beroepsgeheim zou kunnen inroepen om te weigeren voor een onderzoekscommissie te getuigen over feiten die onder dat geheim vallen, dan wel of, hetgeen art. 8 leek in te houden, een parlementaire onderzoekscommissie de bevoegdheid zou hebben zo‘n persoon te verplichten haar dat geheim te onthullen. Deze laatste interpretatie gaf aanleiding tot dezelfde tegenwerpingen als die welke waren gemaakt tegen de voorstellen van mevrouw Onkelinx en de heer Di Rupo.

176 Zie mijn voornoemde rede, nrs. 23-24 en 28, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

177 Zie mijn voornoemde rede, nr. 25, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

178 Zie mijn voornoemde rede, nrs. 15 en 23, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

179 Zie mijn voornoemde rede, nrs. 15 en 23, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

180 Zie met name Gedr. St., Senaat, 1995-96, pp. 14-15, 35-38, 99-109, en Gedr. St., Kamer, 1995-96, p. 8.

181 Zie Gedr. St., Senaat, 1995-96, nr. 1-148/3, pp. 13-14, 27-35, 71-72, 83-96, en Gedr. St., Kamer, 1995-96, nr. 532/4-95/96, pp. 3, 7-15, 30-32.

182 De wetgever heeft dus niet gekozen voor het systeem van de wetsvoorstellen, ingediend in de Kamer in januari 1989 door mevrouw Onkelinx en de heer Di Rupo (Gedr. St., Kamer, 1988-89, nr. 675/1) en in januari 1992 door mevrouw Onkelinx, die met name (art. 1, eerste en achtste lid) in de wet van 3 mei 1880 een art. 4bis wilden invoegen, waarvan het tweede lid, eerste zin, bepaalde dat «geen enkele voor het onderzoek noodzakelijke inlichting mag worden achtergehouden» en dat «in criminele, correctionele, politie- en tuchtzaken de procureur-generaal bij het hof van beroep of de auditeur-generaal op uitdrukkelijk verzoek van de voorzitter van de Kamer of van de voorzitter van de onderzoekscommissie een expeditie of een afschrift van de onderzoeksverrichtingen en proceshandelingen die de Kamer of de commissie voor het goede verloop van haar opdracht nuttig acht, (moet) afgeven» Gedr. St., Kamer, B.Z., 1991-92, nr. 47/1). Ik kom hier niet terug op de ernstige tegenwerpingen waartoe dit voorstel aanleiding gaf. Het voorgestelde systeem zou de magistraten ertoe verplichten aan de onderzoekscommissies een afschrift te bezorgen of hen kennis te laten nemen van alle gerechtelijke dossiers waarvan de overzending zou worden gevraagd.

183 Zie mijn voormelde rede, nr. 44 tot 46, en de vermelde verwijzingen. Het feit blijft dat in de ogen van een aantal parlementsleden, de procureur-generaal bij het hof van beroep of de auditeur-generaal bij het Militair Gerechtshof in principe de vraag tot overzending niet kan verwerpen «omwille van het vertrouwen dat hij verschuldigd is aan het parlement, de belichaming van de Natie»; maar indien hij van dat principe meent te moeten afwijken, dient hij zijn beslissing te motiveren (zie met name de verklaringen van volksvertegenwoordiger Van Parys, Gedr. St., Kamer, 1995-96, nr. 532/4 - 95/96, p. 7 en 31, en van volksvertegenwoordiger Landuyt, ibid., pp. 11-12).

184 Idem.

185 Zie mijn voormelde rede, nrs. 57-61, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

186 Zie mijn voormelde rede, nrs. 62-68, en de aldaar aangehaalde verwijzingen.

187 Wat het eerste punt betreft, had ik met name gesuggereerd dat in de wet een bepaling zou worden ingevoegd die aan de leden van de onderzoekscommissies de verplichting zou opleggen het geheim te eerbiedigen en het niet eerbiedigen ervan tot misdrijf zou maken. Art. 4 van de wet van 30 juni 1996 vervangt art. 3 van de wet van 3 mei 1880 door een tekst, waarvan het vierde lid bepaalt dat «de leden van de Kamer tot geheimhouding zijn verplicht met betrekking tot de informatie verkregen naar aanleiding van de niet openbare commissievergaderingen» en dat «schending van die geheimhouding wordt gestraft met de sanctie bepaald in het reglement van de Kamer waartoe zij behoren».

188 De reden waarom de Grondwetgever van 1831 voor het oud art. 101 van de Grondwet (het huidig art. 153) niet het ontwerp Forgeur e.a. heeft gevolgd, volgens hetwelk de ambtenaren van het openbaar ministerie net als de rechters onafzetbaar zouden zijn (art. 77), is dat, zoals blijkt uit de woorden van de heer Lebeau, omdat hij in die kwestie het principe van de ministeriële verantwoordelijkheid wilde vrijwaren. «L‘inamovibilité des officiers du parquet», verklaarde Lebeau op de zitting van het Nationaal Congres van 24 januari 1831, «est contraire au principe de la responsabilité ministérielle. La responsabilité suppose le pouvoir de faire le mal et le bien. Ce n‘est qu‘en supposant l‘amovibilité de ces officiers que vous pouvez comprendre l‘action d‘un ministre de la Justice; car ce fonctionnaire doit pouvoir imprimer une direction uniforme à tous les parquets». (Huyttens, E., op.cit., d. II, pp. 253-254; Van Overloop, op.cit., p. 636).

189 Artt. 96, tweede lid en 101, eerste lid, Gw.

190 Wat de Gemeenschaps- en de Gewestraden betreft, zij hebben weliswaar de mogelijkheid hun regeringen te interpelleren, hun vragen te stellen of een recht van onderzoek uit te oefenen aangaande hun activiteiten, maar, zoals professor Delpérée opmerkt, «on ne saurait imaginer qu‘un conseil de communauté ou de région entende exercer ses prérogatives de contrôle à l‘encontre du ministre de la Justice» zodanig dat «le conseil risque fort d‘être dépourvu d‘interlocuteur, alors même que le parquet se montrerait négligent ou abusivement interventionniste dans des matières qui sont pourtant de compétence communautaire et régionale» (Delpérée, F., «Le ministère public ...», op.cit., p. 203).

191 Verklaring van de heer Lallemand op de zitting van de Senaat van 29 november 1990, Hand.Sen., p. 397.

192 Verklaring van de heer Lallemand op de zitting van de Senaat van 20 december 1994, Hand.Sen., p. 659.

193 Zie de verklaring van de heer Lozie op de zitting van de Senaat van 10 november 1993, Hand. Sen., p. 209.

194 Zie de verklaring van de heer Govaerts op de zitting van de Senaat van 10 februari 1994, Hand.Sen., p. 1155.

195 We blijven hier niet staan bij de kritiek die de parlementsleden spuien op de rechterlijke macht in het algemeen, kritiek voornamelijk dan op de gerechtelijke achterstand en het strafbeleid. Evenmin blijven we staan bij de soms al te scherpe uitlatingen van deze of gene naar aanleiding van de zogenaamde «gevoelige» zaken.

196 Voor de aangelegenheden die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten, voeren de procureurs-generaal bij de hoven van beroep door toedoen van de minister die de arbeid in zijn bevoegdheid heeft alle opdrachten uit van het openbaar ministerie (art. 143, tweede lid, Ger.W.).

197 Delpérée, F., «Le ministère public ...», op.cit., p. 201.

198 Gedr. St., Kamer, 1995-96, nr. 532/4-95/96, p. 17.

199 Delpérée, F., op.cit., p. 204.

200 Idem.

201 Interpellatie van de heer Pataer, Senaat, 29 maart 1990, Hand., nr. 68, p. 1827.

202 Vraag van de heer Van Vaerenbergh, Kamer, 31 januari 1991, Hand., nr. 19, p. 1924.

203 Vraag van de heer Ansoms, Hand. Kamer, nr. 29 van 31 januari 1991, p. 1924; Hand.Kamer, nr. 16 van 7 mei 1992, p. 476.

204 Vraag van de heer Verreycken, Senaat, 2 december 1993, Hand., nr. 16, p. 359.

205 Vraag van de heer Verreycken, Senaat, 21 april 1994, Hand., nr. c 60, p. 51.

206 Interpellatie van de heer Coveliers, Kamer, 15 februari 1995, Hand., nr. 62, p. 1891.

207 Vraag nr. 658 van de heer Van der Maelen van 6 maart 1991, Vr. en Antw. K., 1990-91, p. 14291.

208 Vragen nr. 178 van de heer Eerdekens van 22 april 1992, Vr. en Antw.K., 1991-92, p. 1674, en nr. 178 van dezelfde volksvertegenwoordiger van 6 oktober 1992, ibid., 1993-94, p. 8997.

209 Vraag nr. 446 van de heer Kuypers van 17 juni 1993, Vr. en Antw. Sen., 5 april 1994, p. 5326.

210 Vraag van de heer Van Vaerenbergh, Kamer, 8 december 1994, Hand., nr. 13, p. 346.

211 Interpellatie van de heer Mayeur, Kamer, 12 januari 1994, Hand., nr. C 38, p. 55.

212 Vraag nr. 350 van de heer Eerdekens van 5 september 1990, Vr. en Antw.K., 1990-91, p. 12305, en vraag nr. 695 van dezelfde volksvertegenwoordiger van 8 augustus 1994, Vr. en Antw.K., 1993-94, p. 12791.

213 Vraag van de heer Cortois, Kamer, 12 juli 1991, Hand., nr. C 120, p.10, en vraag van de heer Coveliers, Kamer, 29 oktober 1992, Hand., nr. 5, p. 128.

214 Vraag van de heer De Croo, Senaat, 2 juli 1992,Hand. , nr. 43, p. 1328.

215 Vraag van de heer Monfils, Senaat, 16 juli 1992, Hand., nr. 51, p. 1594.

216 Interpellatie van de heer Matagne, Kamer, 12 mei 1993, Hand., nr. C 99, p. 47.

217 Idem.

218 Vraag van mevrouw Aelvoet, Kamer, 9 december 1993, Hand., nr. 17, p. 559.

219 Vraag van de heer De Mol, Kamer, 9 maart 1994, Hand., p. 1124.

220 Interpellatie van de heer Beyssen, Kamer, 21 mei 1990, Hand., nr. 51, p. 2458.

221 Vraag nr. 806 van de heer Duquesne van 13 januari 1995, Vr. en Antw.K., 1994-95, p. 14971.

222 Henrion, R., «Le parlementaire et le juge», in Les pouvoirs du judiciaire (onder de leiding van F. Ringelheim et C. Panier), uitg. Labor, 1988, pp. 95-100, inz. p. 100.

223 Procureur-generaal Krings, Considérations sur l‘état de droit ..., vermelde rede, nr. 29.

224 Vraag van de heer Landuyt, Kamer, 8 december 1994, Hand., nr. 13, p. 348.

225 Vraag nr. 19 van mevrouw Mayence - Goossens van 7 december 1990, Vr. en Antw. Sen., 5 feb. 1991, p. 707.

226 Vraag nr. 29 van de heer De Mol van 27 maart 1992, Vr. en Antw.K., B.Z. 1991-92, p. 1851.

227 Vraag van de heer Van Vaerenbergh, Kamer, 2 juli 1992, Hand., nr. 35, p. 1364.

228 Vraag nr. 757 van de heer Annemans van 22 november 1994, Vr. en Antw. K., 1994-95, p. 13984 en vraag van de heer Van Grembergen, Kamer, 8 december 1994, Hand., p. 347.

229 Zie met name de vraag nr. 264 van de heer Ylieff van 3 februari 1993, Vr. en Antw. K., 1992-93, p. 4156; zie ook de interpellatie van de heer Van Hauthem van 26 oktober 1984, Hand.K., nr. C 5, p. 1, en de vraag van de heer Loones, Senaat, 2 december 1993, Hand., nr. 16, p. 359; de interpellatie van de heer Ylieff van 30 maart 1994, Hand. Kamer, p. 51.

230 Vraag nr. 372 van de heer Verlinden van 19 april 1993,

231 Interpellatie van de heer Caudron, Kamer, 14 oktober 1992, Hand., nr. C 4, p. 25.

232 Vraag van de heer Annemans van 10 november 1993, Hand.Kamer, nr. 10, p. 242.

233 Vraag van de heer Schuermans, Kamer, 10 november 1993, Hand., p. 31.

234 Interpellatie van de heer M. Verwilghen, Kamer, 8 december 1993, Hand., nr. C 25, p. 108.

235 Vraag van de heer Van Parys van 28 april 1994, Hand. Kamer, nr. 39, p. 1637.

236 Vraag van de heer Van den Eynde van 18 oktober 1994,

237 Vraag van de heer Verreycken van 27 oktober 1994, Hand. Senaat, p. 118.

238 Interpellatie van de heer Eerdekens van 7 maart 1991,

239 Interpellatie van de heer Mayeur van 10 maart 1993,

240 Vraag van mevrouw Stengers van 27 oktober 1994,

241 Interpellaties van de heren Sleeckx en Van Vaerenbergh van 12 mei 1993, Hand.Kamer, nr. C 99, p. 43.

242 Vraag van de heer Erdman van 19 januari 1995,

243 Interpellatie van de heer Mahieu van 11 oktober 1989 betreffende de zaak Beyer, Hand.Kamer, nr. C 1, p. 4.

244 Vraag van de heer Mottard van 26 april 1990, Hand.Kamer, nr. 45, p. 2129, en vraag van de heer Pataer van 3 maart 1993,

245 Vraag van de heer Erdman van 5 juni 1990, Hand. Senaat, nr. 76, p. 2072.

246 Vraag van de heer Verreycken van 2 december 1993,

247 Vraag nr. 675 van de heer Annemans van 24 juni 1994,

248 Interpellatie van de heer Matagne van 29 maart 1995 betreffende de zaak Härdtner, Hand.Kamer, p. 27.

249 Vraag van de heer Vandenberghe van 22 april 1993,

250 Vraag van de heer Erdman van 1 december 1994,

251 Vraag van de heer Verreycken van 6 december 1990,

252 Vraag van de heer Dewael van 28 oktober 1993,

GEORGANISEERDE CRIMINALITEIT TE VEEL RECHTSSTAAT OF TE VEEL FOUCHé? 1 (eerste deel)
Rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof van Beroep te Antwerpen op 2 september 1996 door procureur-generaal R. Van Camp

I. GEORGANISEERDE CRIMINALITEIT

«Les évidences des uns sont rarement les évidences des autres» 2

A. Spraakverwarring

«L‘Europe des parrains, la mafia à l‘assaut de l‘Europe»; 3 «Pax Mafiosa, les multinationales du crime vont-elles s‘emparer du pouvoir au niveau mondial?»; 4 «Antwerpen onder de maffia — Russische roulette»; «Er is maar één maffia» 5 , vier titels uit tal van gelijksoortige publicaties.

Het onderwerp «maffia» is aan de dagorde in beleidskringen, persartikelen, boeken, televisieprogramma‘s en films en het lijkt er soms wel op dat «elke georganiseerde criminaliteit» meteen en trouwens ten onrechte vereenzelvigd wordt met wat onder de specifieke term «maffia» ressorteert.

Immers, niet iedere georganiseerde criminaliteit is aan de maffia of maffia‘s zoals de Cosa Nostra (Sicilië), Camorra (Napels), ‘Ndrangheta (Calabrië), Sacra Corona (Apulia), de Chinese Triades, de Japanse Yakusa en dies meer 6 toe te schrijven. Deze geheime, goed gestructureerde misdadige organisaties ontsproten en gedijen nog steeds in een bepaalde historische en socio-economische context, waarbij familie, erecode, dodencultus en een aan staat en gezag parallelle structuur centraal staan. 7

«Des sociétés de secours mutuel, qui ne deploient leurs activités — aux frais de la société — que pour le profit de leurs seuls membres», zoals Thierry Cretin, adjunct-procureur van de Republiek bij het Tribunal de grande instance de Lyon, dit laatste kenmerk preciseert in zijn «Essai de définition des mafias». 8

Uiteraard is hiertoe georganiseerde misdaad het middel, maar niet elke vorm van georganiseerde criminaliteit is aan dergelijke maffia‘s toe te schrijven.

Evenmin is elke vereniging met het oogmerk om een aanslag te plegen op personen of op eigendommen, bestaande door het enkel feit van het inrichten der bende, als door ons Strafwetboek 9 omschreven, — zoals hierna zal blijken (II-B) — niet zo maar te assimileren met wat thans onder «georganiseerde criminaliteit» wordt beoogd.

Tenslotte staat men met betrekking tot deze georganiseerde en meestal grensoverschrijdende criminaliteit ook nog ver van eensluidende criminologische, politiële en wettelijke omschrijvingen.

Toch zal het in dit betoog — hopelijk zonder verdere spraakverwarring — over «deze» georganiseerde criminaliteit gaan.

B. Vrij recent alhier voor het forum van wetgever en uitvoerende macht gebracht

Reeds sedert de jaren zestig werd in de Verenigde Staten de georganiseerde criminaliteit en meer bepaald de strijd tegen de verdovende middelen (the war against the narcotraffic) als zo problematisch ervaren dat het een politieke topprioriteit werd en het trouwens nog steeds is, dat bijzondere maatregelen nodig geacht werden.

Zulks leidde in 1973 tot de oprichting van de federale drug enforcement administration (DEA) waarvan de agenten snel over de hele wereld zullen uitzwermen met het oog op het uitschakelen van drughandelaren en onderschepping van partijen drugs bestemd voor de Amerikaanse Markt.

Deze dienst is niet alleen vertrouwd met een grondige kennis en analyse van het fenomeen «georganiseerde criminaliteit» maar is bovendien gewapend met een arsenaal van nieuwe politionele opsporingsmethoden, zoals observatie, infiltratie, pseudo-koop, gecontroleerde aflevering, verlenen van diensten aan criminelen, zoals helen van gestolen goederen en witwassen van misdaadgeld, het runnen van informanten ...

Geleidelijk aan zouden in andere landen, waaronder België, al dan niet onder dekking van wetgeving of regulering sommige van deze technieken door de politiediensten worden toegepast. 10

Alhier trouwens was minister van Justitie A. Vranckx niet ongevoelig voor het alsmaar meer zichtbaar worden van het fenomeen «georganiseerde criminaliteit» en besloot hij, tot bestrijding ervan, over te gaan met de oprichting van het Bestuur van de Criminele Informatie. 11

Bij gebrek aan een uitgebouwde structuur, controle en interne spanningen, zal deze dienst evenwel in de jaren 1988-1989 ontbonden worden. 12

Maar ondertussen had de Belgische Justitie af te rekenen met de zaak «Rijkswachtkapitein François», die tot heel wat overdenkingen en wetenschappelijke analyse met betrekking tot deze bijzondere opsporingstechnieken aanleiding gaf. 13

Ook werden naar aanleiding van hun toepassing parlementaire vragen gesteld, 14 en kwamen zij aan bod tijdens de parlementaire onderzoeken naar de wijze waarop het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt 15 en het onderzoek naar een structureel beleid met het oog op de bestraffing en de uitroeiing van de mensenhandel. 16

Tenslotte zullen bijzondere opsporingstechnieken om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden (vanaf 1990) het voorwerp uitmaken van «vertrouwelijke» ministeriële richtlijnen. 17

Het is evenwel pas na het zgn. Pinksterplan van 5 juni 1990 waarin de Regering wijst op de dreiging die uitgaat van de georganiseerde misdaad en de middelen waarover zij beschikt, 18 dat in de regeringsverklaring van 1995, de ermee verband houdende parlementaire stukken en het actieplan van de Regering van 28 juni 1996 tegen de georganiseerde criminaliteit uiteindelijk een gestructureerde aanpak van de georganiseerde misdaad onder al haar aspecten wordt geregeld. 19 Het is bovendien verheugend te kunnen vaststellen dat ook in de beleidsnota betreffende de intergouvernementele conferentie van 1996 de aanpak van de georganiseerde criminaliteit van prioritair belang wordt geacht. 20

Het heeft dus heel wat voeten in de aarde gehad alvorens, zoals andere landen w.o. de Verenigde Staten, Italië, Duitsland, Nederland, 21 deze weg is opgegaan. Comme quoi «les évidences des uns sont rarement les évidences des autres».

II. PEILEN NAAR DE ERNST VAN DE GEORGANISEERDE CRIMINALITEIT

A. Het mangelt (helaas) nog steeds aan voldoende beleidsrelevant onderzoek

In de Europese Unie staat de georganiseerde grensoverschrijdende criminaliteit inderdaad aan de dagorde, meer bepaald sedert de Ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken zich hierover bekommerden tijdens een op 18 september 1992 te Brussel gehouden bijeenkomst, die leidde tot de oprichting van een werkgroep ad hoc met het oog op een meer doelmatige aanpak en bestrijding van dit fenomeen. 22

Het Verdrag van de Europese Unie, beter bekend als het Verdrag van Maastricht voorziet trouwens in hoofdstuk VI K I-9 in de politionele samenwerking voor deze materie.

Bovendien, aangezien de grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit, volgens de Verenigde Naties, een bedreiging op wereldschaal uitmaakt, werd van 21 tot 23 november 1994 te Napels een wereld Ministeriële Conferentie georganiseerd met het oog op het sensibiliseren van de lidstaten voor deze problematiek en het verkrijgen van hun medewerking aan het opstellen van een Internationale Conventie ter bestrijding van de grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit. 23

Enkele maanden nadien, naar aanleiding van het van 19 april tot 8 mei 1995 te Kaïro gehouden 9e congres van de Verenigde Naties met betrekking tot het voorkomen van de misdadigheid en de behandeling van delinquenten, werd in een resolutie uitdrukkelijk gesteld dat deze criminaliteit niet alleen een rem was voor de politieke, economische, sociale en culturele ontwikkeling, maar tevens een bedreiging kan uitmaken voor de binnenlandse veiligheid en de stabiliteit van soevereine staten, hetgeen in 1996 in een rapport van de Secretaris-generaal van de Verenigde Naties bevestigd zal worden. 24

Voorzeker worden dergelijke nationale, Europese en internationale beleidsopties en vaststellingen gestaafd door tal van wetenschappelijke studies en statistieken met betrekking tot de handel in verdovende middelen, wapenhandel, mensenhandel, het verhandelen van nucleaire splijtstoffen, handel in organen, hormonen, afvalstoffen, witwasoperaties en dies meer. 25

Nochtans is het eveneens een vaststaand gegeven dat het tot op heden helaas nog steeds mangelt aan een afdoend en diepgaand beschrijvend beeld van de georganiseerde en meestal grensoverschrijdende criminaliteit, zulks bij gebrek aan geïntegreerde en vergelijkbare nationale, laat staan supranationale statistieken. 26

Aldus staat in het jaarlijks rapport van januari 1996 van de Europese Unie over de georganiseerde criminaliteit te lezen: «La principale lacune réside une fois de plus, dans l‘absence, dans certains Etats, d‘une structure centralisée pour la collecte, l‘analyse et le traitement de toutes les informations, relatives à la criminalité organisée dans leur pays ... l‘absence de données statistiques concernant tous les pays ne permet pas encore de proposer des évaluations comparatives quant à l‘incidence ou la gravité des phénomènes de criminalité organisée dans les différents pays». 27

Het is dan ook terecht dat in de regeringsverklaring van de huidige zittingsperiode en het erop volgende actieplan van de Regering onder de rubriek «De strijd tegen de georganiseerde criminaliteit» gesteld wordt dat er de behoefte is aan het uitwerken van meer wetenschappelijk onderzoek om inzicht te krijgen in het fenomeen zelf. 28

Deze prioriteit werd trouwens eveneens onderstreept door senator H. Vandenberghe tijdens de bespreking in de Senaat op 20 maart 1996 van het ontwerp van memorandum over de intergouvernementele conferentie van 1996 en in het voorstel van 6 mei 1996 tot instelling van een parlementaire commissie voor onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. 29

Het is ontegenzeglijk het middel bij uitstek om de ernst en de omvang van de georganiseerde criminaliteit in onze onderscheiden landen te meten en juist in te schatten. 30

Aldus bleek uit een dergelijk recent onderzoek in Nederland dat er aldaar nog geen sprake was van een landelijke «octopus-achtige» georganiseerde criminaliteit met structurele verweving van de «onderwereld» met de «bovenwereld», in die zin dat bv. legale economische sectoren, laat staan bestuursorganen zouden zijn overgenomen door de georganiseerde criminaliteit.

Kortom, er heersten in Nederland geen Italiaanse toestanden 31 ook al drukt de Italiaanse maffia er haar sporen.

Wel werden er — zonder dat er dus sprake was van een dergelijk «octopus-syndroom» — heel wat ernstige en verontrustende ontwikkelingen van de georganiseerde criminaliteit vastgesteld in de horeca- en transportsector. 32

Het hoeft tenslotte geen betoog dat het juist inschatten op landelijk en internationaal niveau ook richtinggevend moet zijn voor een adequate omschrijving van de georganiseerde criminaliteit en de ter bestrijding hiervan aan te wenden procedures.

B. Geen eensluidend begrip

Heersen er alhier weliswaar geen (Zuid-)Italiaanse, (Noord-Amerikaanse, laat staan (Zuid-)Amerikaanse toestanden, dan dienen wij ons toch naar verhouding, maar uitdrukkelijk, in te spannen om tegen te gaan dat het in eigen varianten meer in die richting zou gaan.

De democratie en bijgevolg de rechtsstaat, mag en moet zich wapenen tegen hen die zich willens en wetens tegen haar keren. 33

Wel dienen bij het handhaven van de strafrechtelijke rechtsorde «ook» voor deze problematiek criteria van legaliteit, legitimiteit, subsidiariteit en proportionaliteit in acht genomen te worden.

Legaliteit en legitimiteit niet alleen in overeenstemming met de interne wetgeving maar ook — des te meer gezien het grensoverschrijdende karakter van de georganiseerde criminaliteit — met de algemene rechtsbeginselen vervat in internationale verdragen en overeenkomsten, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950 en de interpretatie ervan door de Commissie en het Europees Hof van Justitie. 34

Het wordt in die context een kritisch nadenken over de evenredigheid in de verhouding tussen het doel en de middelen. 35

Het komt er dus in de eerste plaats op aan dit doel, namelijk het begrip «georganiseerde en meestal grensoverschrijdende criminaliteit» op een verantwoorde «maar en tevens» hanteerbare wijze te omschrijven teneinde vervolgens in verband ermee de aangepaste middelen ter bestrijding ervan te definiëren. 36

Hiertoe zijn het merendeel van de thans van kracht zijnde wetboeken van strafrecht en strafvordering als leidraad weinig relevant daar zij destijds «in hoofdzaak» werden geconcipieerd in verband met een «individuele» verdachte, beklaagde of dader. 37

Zelfs het erin verwerkte 19e-eeuws en grensoverschrijdend, moeilijk te hanteren concept van vereniging van misdadigers 38 brengt met betrekking tot deze hedendaagse criminaliteit weinig aarde aan de dijk.

En ook het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, waarvan een aantal bepalingen van wezenlijk belang zullen zijn met betrekking tot het aanwenden in de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit van nieuwe opsporingsmethoden is — behoudens zijn uitzonderlijk art. 15 - nog volledig geconcipieerd in verband met de individuele verdachte of dader, zulks wegens de aan de basis ervan liggende filosofie, namelijk de bescherming van het individu tegen de willekeur van het gezag.

Het gaat hier evenwel niet om schuldig verzuim; in 1950 waren mensenhandel, anticommunautaire fraude, handel in verdovende middelen, hormonenzwendel, handel in afvalstoffen en nucleaire splijtstoffen nog niet expliciet aan de internationale dagorde gesteld.

Nu zulks sedert tientallen jaren helaas wel het geval is, dient aan de hand van de meest recente documenten, o.a. van de Verenigde Naties en van de Europese Unie, vastgesteld te worden dat men nog steeds niet aan een eensluidende omschrijving van de georganiseerde criminaliteit toe is. 39

Het definiëren van het begrip «georganiseerde criminaliteit» komt — zoals voor andere complexe antisociale gedragingen zoals terrorisme 40 en corruptie 41 — neer op het opsommen van een aantal kenmerken, die evenwel een gedifferentieerd beeld vertonen naar gelang de perceptie die de dreiging van de georganiseerde criminaliteit voor de rechtsstaat en de samenleving uitmaakt. 42

Ter illustratie hiervan en niet limitatief kan verwezen worden naar:

— de in januari 1996 door de werkgroep van de Europese Unie, «verdovende middelen en georganiseerde criminaliteit», geformuleerde elf kenmerken waarvan er minstens zes in een functionele omschrijving van de georganiseerde criminaliteit opgenomen dienden te worden, nl.:

— samen handelen van twee of meer personen

— voor ieder welomschreven taken

— gedurende een vrij lange of onbepaalde tijd

— een vorm van discipline en controle

— verdenking van zware criminaliteit

— optreden in internationaal verband

— toevlucht tot geweld of andere intimidatiemiddelen

— geheel van commerciële of bedrijfsstructuren

— toepassing van witwaspraktijken

— uitoefenen van invloed op het politieke leven, de media, de openbare besturen, de Justitie of het bedrijfsleven

— handelen met winstbejag of met het oog op machtsuitoefening; 43

— de omschrijving door het Bundeskriminalambt van de Bondsrepubliek Duitsland, die vooralsnog in België door de politiediensten wordt gehanteerd, en door wetenschappers als zeer bruikbaar wordt aangemerkt:

— het planmatig plegen van misdrijven die elk op zich of in hun totaliteit van aanzienlijke betekenis zijn

— vanuit een streven naar winst of macht

— waarbij meer dan twee betrokken personen samen handelen

— gedurende een vrij lange of onbepaalde tijd

— met verdeling van taken waarbij gebruik gemaakt wordt van commerciële structuren waarbij de toevlucht wordt genomen tot geweld of andere intimidatiemiddelen en waarbij invloed wordt uitgeoefend op het politieke leven, de media, het openbaar bestuur, de Justitie of het bedrijfsleven, 44

— de door de Nederlandse parlementaire enquête opsporingsmethoden, beter bekend als de Commissie Van Traa gehanteerde definitie: «Er is sprake van georganiseerde criminaliteit indien groepen die primair gericht zijn op illegaal gewin systematisch misdaden plegen met ernstige gevolgen voor de samenleving, en in staat zijn deze misdaden op betrekkelijk effectieve wijze af te schermen, in het bijzonder door de bereidheid te tonen fysiek geweld te gebruiken of personen door middel van corruptie uit te schakelen»; 45

— de vrij recente en specifiek op maffia-organisaties afgestemde Italiaanse wetgeving 46 door professor F. Palazzo als volgt samengevat: «D‘une façon générale, on peut dire que sur le plan législatif, les délits terroristes et subversifs et les délits de mafia sont considérés comme des manifestations de la criminalité organisée, indépendamment de leur nomen iuris particulier mais à la seule condition qu‘ils soient commis respectievement:

a) dans un but de terrorisme ou de subversion de l‘ordre constitutionel;

b) en utilisant «la force d‘intimidation du lieu associatif (mafieux) et de la condition d‘assujettissement et de l‘omerta (la loi du silence) qui en dérive ‘ou afin de faciliter les activités des associations mafieuses;‘» 47

Of van tal van «vangarmen» gesproken!

— de door de Belgische Regering voorgestelde wettelijke omschrijving van het begrip «criminele organisatie» waarvoor reeds een voorontwerp van wet door het Ministerie van Justitie is voorbereid, namelijk:

«Een criminele organisatie is de vereniging van twee of meer personen:

1) met als oogmerk het in onderling overleg plegen van wanbedrijven en misdaden, strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van één jaar of een zwaardere straf, die elk op zichzelf of in hun totaliteit van aanzienlijke betekenis zijn;

2) om vermogensvoordelen te verkrijgen of de werking van de publieke overheden of de openbare of private ondernemingen te beïnvloeden;

3) en waarbij gebruik wordt gemaakt van intimidatie, bedreiging, geweld of listige kunstgrepen of corruptie, of waarbij commerciële of andere structuren worden aangewend, om het plegen van de misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken.»

Uitgaande van deze definitie zal in de mogelijkheid kunnen worden voorzien om personen die met kennis van zaken deel uitmaken van zo‘n criminele organisatie strafrechtelijk te vervolgen, zelfs indien ze niet effectief deelnamen aan de voorbereiding of de uitvoering van een misdrijf. Daarenboven zal elke persoon die met kennis van zaken deelnam aan de voorbereiding of de uitvoering van elke, zelfs geoorloofde activiteit van een dergelijke criminele organisatie vervolgd kunnen worden. 48

III. INGRIJPENDE OPSPORINGSTECHNIEKEN VERSUS GRONDRECHTEN EN RECHTSBESCHERMING

A. Proactieve recherche of vroegsporing en nieuwe opsporingstechnieken

In ons strafprocesrecht, een geheel van rechtsregels betreffende de opsporing, de vervolging en berechting van personen die ervan verdacht worden een misdrijf te hebben gepleegd, 49 geldt nog als scharnierpunt dat er een verdenking moet zijn van een strafbaar feit. 50

Dit strafbaar feit vormt dan aanleiding tot een vooralsnog niet wettelijk geregeld maar uit de praktijk gegroeid opsporingsonderzoek, principieel gekenmerkt door de afwezigheid van dwangmiddelen, dan wel van het wettelijk geregeld gerechtelijk onderzoek, 51 waarbij met de aan te wenden bevoegdheden een verdachte wordt opgespoord.

Nochtans kampen wij met het probleem dat we nog steeds vastzitten aan de traditionele gedachte dat de politiediensten «slechts» een geconstateerd strafbaar feit of poging ertoe opsporen. Deze gedachte is evenwel achterhaald. 52 Immers, naast het «preventief» en het «repressief» politieoptreden moet tegenwoordig nog een derde vorm onderscheiden worden, die nergens in de wet geregeld is, maar die gegroeid is uit de behoeften van de praktijk, meer bepaald m.b.t. de bestrijding van de zware en meestal georganiseerde criminaliteit. 53

Politiewerk — vooral op het terrein van de recherche — bestaat voor een belangrijk deel uit het vergaren van informatie die voordien vrijwel altijd «reactief» werd ingewonnen. Er werd bv. het lijk van een in verdachte omstandigheden overleden persoon aangetroffen en vanuit dat gegeven werd naar een dader gezocht; er werd een klacht ingediend of er werden sporen van een misdrijf aangetroffen en dit was dan de start van een onderzoek.

De informatie werd, zoals een Nederlands politieman het typeert, opgeslagen in het hoofd of bij kleinhoofdigen in een zakboekje en zij werd alleen gebruikt voor het door hem te onderzoeken feit.

In de loop van de jaren ‘70 veranderde dat beeld onder invloed van nieuwe vormen van groepscriminaliteit die niet direct gerelateerd konden worden aan slachtoffers, benadeelden of achtergelaten sporen.

Deze ontwikkeling leidde tot een nieuwe benadering die thans wordt aangeduid als «proactieve» werkwijze, waarbij de nadruk komt te liggen op het in kaart brengen van de criminele organisatie als geheel. 54

Zulks vereist het verwerven — meestal over een langere termijn — van informatie over individuen, groepen, organisaties, communicatiestructuren, financiële handel en wandel en dies meer, «voordat» er sprake is van een strafrechtelijke verdenking en daarmee valt deze werkwijze buiten het klassieke processueel kader. 55

Kenschetsend ook voor deze proactieve recherche of vroegsporing is dat in afwachting van het juiste moment om toe te slaan, het strafrechtelijk optreden wordt uitgesteld of dat er opgetreden wordt op een manier die de verdachte pas later merkt.

Daaraan gaat vooraf het loeren en spieden, het opbouwen van een informatiepositie die nodig is om de zaak strategisch en tactisch te sturen. 56 In deze fase en trouwens eventueel bij het «reactief» optreden zullen nieuwe opsporingsmiddelen en dito politiële technologieën aan bod komen ter bestrijding van de georganiseerde en meestal grensoverschrijdende criminaliteit.

Zij betreffen (o.m.): 57

1° Observatie

- observeren en volgen: het onopgemerkt, al dan niet met technische middelen, kortstondig of langdurig gadeslaan van personen, objecten of situaties ten einde informaties of bewijselementen te verzamelen. Dergelijke observatie kan hetzij statisch (het incidenteel gadeslaan vanuit een bepaalde positie van een situatie of een persoon) hetzij dynamisch (het stelselmatig volgen van een bepaalde persoon of groepering) zijn. Er bestaat derhalve geen direct contact tussen de opsporingsorganen en de verdachte of een criminele organisatie;

— het opsporen van nummers van telefoontoestellen en het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie; 58

— fotograferen en het maken van video-opnames; 59

— direct afluisteren, nl. het opnemen van gesprekken met een technisch hulpmiddel, bv. een richtmicrofoon;

— postvang, onderscheppen zonder opening en onmiddellijke teruggave van brieven en andere post om zich een beeld te kunnen vormen van de activiteiten van een persoon;

— plaatsen van plaatsbepalingsapparatuur, nl. het bevestigen van een zendertje aan een voertuig of een vaartuig ten einde door een technisch middel de beweging van het object onopgemerkt te kunnen observeren;

— plaatsen van afluisterapparatuur;

— inkijkoperaties, nl. het zonder kennis en toestemming van de rechthebbenden betreden van opslagplaatsen (schuren, loodsen, garageboxen) (geen woning of aanhorigheid) teneinde binnengekomen informatie te verifiëren. 60

2° Het gebruik van informanten en infiltratie

a) Informanten

«Algemeen» omschreven wordt hiermee bedoeld het omgaan met personen waarvan kan of dient te worden aangenomen dat zij zelf deelnemen aan activiteiten van criminele kringen of organisaties of die hierover inlichtingen en gegevens kunnen verstrekken, nuttig voor het opsporen en verzamelen van bewijzen van gepleegde of beraamde ernstige strafbare feiten. 61

Deze omgang kan gepaard gaan met het uitbetalen van tipgelden en zelfs «deals» met criminelen, waaronder de zgn. «kroongetuige» en «pentiti», met vrijwaring van gehele of gedeeltelijke strafvervolging; anonieme getuigenis en getuigenbescherming. 62

b) Infiltranten en infiltratietechnieken

In ruime zin gaat het om al dan niet onder de dekmantel van een fictieve identiteit, als burger (al dan niet herkomstig uit het crimineel milieu) of als politieman in contact komen en binnendringen in een crimineel milieu of een criminele organisatie teneinde zicht te krijgen op activiteiten en werkwijzen, ten aanzien waarvan concrete aanwijzingen bestaan van gepleegde of nog te plegen misdrijven, ressorterend onder de georganiseerde criminaliteit teneinde deze te voorkomen of hieraan een einde te maken. 63

Naar aanleiding van en tijdens deze infiltratie worden meestal — al dan niet projectmatig bijzondere technieken aangewend, zoals:

— de begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming: nl. het onder permanente politiecontrole laten doorgaan van een bekend illegaal transport van goederen (bv. wapens, verdovende middelen ...) met het oog op een politiële interventie bij de eindbestemming of bij een controlepunt;

— de pseudo-koop: waarbij een persoon, principieel een politieambtenaar, zich voorstelt of wordt voorgesteld aan een persoon als een potentiële koper van een goed dat voortkomt of het voorwerp is van een misdrijf en waarvan deze persoon de eigendom wenst over te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een ader;

— de zgn. «front-store»-techniek: nl. het aanbieden van diensten waarvan het criminele milieu gebruik kan maken, zoals het oprichten door politiële diensten van nepfirma‘s, wisselkantoren, transportondernemingen.

Uit deze poging tot omschrijving van wat onder de proactieve recherche of vroegsporing ressorteert en de korte toelichting over het aanwenden van nieuwe opsporingstechnieken volgt meteen de vaststelling dat, zo het crimineel milieu steeds met meer onwaarschijnlijke middelen zijn doel tracht te bereiken, de misdaadbestrijders in hetzelfde spoor volgen 64 daar de aanpak van de georganiseerde misdaadfenomenen de klassieke misdaadbestrijding overschrijdt, 65 maar al te vaak nog wordt het, bij gebrek aan voldoende normering, regulering en controle, een optreden in een schemergebied waarbij grondrechten en rechtsbescherming in het gedrang kunnen komen.

Het staat in een democratische rechtsstaat nochtans niet aan de politie zelf te bepalen wanneer zij wel en wanneer zij niet mag optreden, welke bevoegdheden en technieken zij ter gelegenheid van dit optreden kan en mag mobiliseren en welke gevolgen aan haar optreden verbonden zullen worden. 66

Terwijl het mogelijk moet zijn in de strijd tegen de georganiseerde en meestal grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit vroegsporing of proactieve recherche en bijzondere opsporingstechnieken te hanteren — buitengewone criminaliteit vergt nu eenmaal een buitengewone aanpak — moet zulks in ieder geval en in de eerste plaats gebeuren met het oog op het bewerkstelligen van het nodige evenwicht in het spanningsveld tussen misdaadbestrijding en het eerbiedigen van de fundamentele mensenrechten, zoals bepaald in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Rome, 1950) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Verenigde Naties — New York 1966). 67

B. Het Verdrag, de Commissie en het Europees Hof van Justitie tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden — een signaalfunctie

Het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (E.V.R.M.) bevat geen regels aangaande de wijze waarop misdrijven moeten worden opgespoord en vastgesteld.

Toch zijn er een reeks bepalingen die hiervoor van rechtstreeks belang zijn, met name:

— het verbod van folteringen en onmenselijke en vernederende behandelingen (art. 3);

— het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid (art. 5);

— het recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, welke bij de wet is ingesteld (art. 6);

— het recht op eerbiediging van het privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en briefwisseling (art. 8). 68

Zulks zal tot gevolg hebben dat, afgezien van het toepassingsgebied van het verdrag (al dan niet rechtstreekse werking, al dan niet voorrang op de grondwet), twee supranationale instanties, nl. de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (E.C.R.M.) en het Europees Hof van Justitie voor de Rechten van de Mens (E.H.R.M.), zij het door concrete bij hen aanhangig gemaakte zaken, met groot gezag hun stempel zullen drukken op de nationale wettelijke vormgeving met betrekking tot deze fundamentele vrijheden.

Aldus worden bepalingen met betrekking tot de bescherming van het privé-leven en het recht op een eerlijk proces uitgangspunten voor het justitiële politieoptreden en de controle op de opsporing: 69

1° Het recht op eerbiediging van het privé-leven (art. 8, E.V.R.M.)

In de context van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient allereerst te worden benadrukt, dat, hoewel het E.V.R.M. principieel geen uitzonderingen kent voor het recht op een eerlijk proces, zulks wel het geval is voor het recht op de bescherming van de private levenssfeer. De beperking van dit recht dient evenwel «simultaan» aan drie voorwaarden te voldoen:

— het bij de wet bepaald zijn (legaliteit);

— het beantwoorden aan het belang van ‘s lands veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (legitimiteit);

— nodig zijn in een democratische samenleving (proportionaliteit). 70

Zo heeft het E.H.R.M. reeds in 1978 in de zaak Klass and others 71 een aantal belangrijke overwegingen gewijd aan de controle op de inzet van middelen van geheime (auditieve) observatie (secret surveillance of communication) 72 zodat dit arrest beschouwd kan worden als de eerste belangrijke aanzet tot normering van het informatieve onderzoek vanuit het E.V.R.M.

In concreto diende het Hof de vraag te beantwoorden of de speciale Duitse wetgeving op grond waarvan o.m. telefoongesprekken onderschept kunnen worden met het oog op de bescherming van de democratische rechtsorde of het bestaan of de veiligheid van de Republiek of een deelstaat tegen dreigende gevaren, zonder dat de autoriteiten steeds verplicht zijn de betrokken personen achteraf op de hoogte te brengen van een maatregel en dezen dus niet altijd in de gelegenheid zijn hiertegen bij een rechter beroep aan te tekenen, in strijd was met artikel 8 of niet.

Het Hof was van oordeel dat democratische samenlevingen zodanig bedreigd worden door hoog technologische spionagetechnieken en door terrorisme, dat de Staat in de mogelijkheid gesteld moest worden dergelijke bedreigingen te bekampen door het in het geheim observeren van subversieve elementen die binnen zijn rechtsgebied optreden.

Bovendien bestond er geen absolute verplichting om personen achteraf te informeren over de tegen hen getroffen maatregelen, niet alleen omdat zulks het uiteindelijke doel van zulke acties in gevaar kon brengen, maar ook kon leiden tot de onthulling van de methoden van de betrokken diensten en van de identiteit van de medewerkers.

Wel haastte het E.H.R.M. zich hieraan toe te voegen dat zijn onderzoek slechts betrekking had op de Duitse wetgeving in kwestie, zodat zijn conclusie dan ook niet zo maar veralgemeend kan worden tot (auditieve) observatiemaatregelen in het kader van een op opsporing verricht informatief onderzoek en de mogelijkheid tot controle. 73

In het verlengde van dit arrest zijn met betrekking tot het afluisteren van telefoongesprekken de uitspraken van het E.H.R.M. te vermelden in de zaak Malone (1984), de zaak Kruslin en Huvig (1990) en de zaak A versus France (1993). 74

Tot nog toe heeft het E.H.R.M. zich evenwel — voor zover dit kon worden nagegaan — nog niet hoeven uit te spreken over het onderscheppen van rechtstreeks mondeling gevoerde gesprekken door middel van verfijnde ontvangst- en zendapparatuur door de overheid (de politie en/of haar informanten en infiltranten).

Wel was het gebruik van opnameapparatuur om van dichtbij of van verderaf in het geniep gesprekken tussen mensen in open en besloten ruimten af te luisteren in de jaren 1968-1970 eens bij de E.C.R.M. aan de orde gesteld. Het betrof de zaak P. Scheichelbauer, een oplichtingszaak waarin politiemensen betrokken waren wat betreft het heimelijk opnemen van een (belastend) gesprek in een appartement tussen twee verdachten. De Commissie oordeelde toen, om evenwel niet duidelijke redenen, dat in dit geval geen sprake was van strijdigheid met artikel 8, E.V.R.M. 75 Daarentegen zal het Hof — zij het andermaal in een specifiek geval, Lüdi versus Zwitserland — bij arrest van 15 juni 1992 76 zich ondubbelzinnig uitspreken over:

— het afluisteren van telefoon, ook met preventief oogmerk (art. 8 E.V.R.M.);

— het inzetten van een politie-undercover, nl. infiltratie in de vorm van pseudo-koop (art. 8 E.V.R.M.);

— de verklaring van een infiltrant en het bewijs, nl. het recht op tegenspraak (art. 6 E.V.R.M. — cf. infra B — 2° het recht op een eerlijk proces).

De feiten

De Duitse politie had haar Zwitserse collega‘s erover ingelicht dat Lüdi tijdens zijn detentie in Duitsland aan een medegedetineerde had gevraagd om een flink bedrag voor te financieren voor de aankoop van 5 kg heroïne in Zwitserland. Op grond van deze informatie gaf een Zwitserse onderzoeksrechter machtiging tot het afluisteren van Lüdi‘s telefoon. Bovendien werd met medeweten van de onderzoeksrechter een lid van de kantonale politie als pseudo-koper ingezet. Voor de rechtbank te Laufen en het Hof te Bern diende o.m. het proces-verbaal van de infiltrant tot bewijs. Het Hof te Bern bevestigde het vonnis van de rechtbank te Laufen waarbij Lüdi tot een gevangenisstraf van drie jaren was veroordeeld. Het federale Hof verwierp zijn cassatieberoep en Lüdi wendde zich tot het Hof te Straatsbrug.

Het arrest

Het afluisteren van telefoon, ook met preventief oogmerk (art. 8 E.V.R.M.).

Voor het Federale Hof had Lüdi opgeworpen dat de inbreuk op zijn privé-leven door het afluisteren van zijn telefoongesprekken geen steun vond in het Zwitserse recht en in elk geval niet gerechtvaardigd was, omdat er afgeluisterd werd ten behoeve van de opsporing van misdrijven die nog niet waren gepleegd; hetgeen door de Zwitserse wetgeving niet was voorzien. Het Federale Hof had deze argumentatie verworpen daar het afluisteren dikwijls aan het begin van een onderzoek een geschikt onderzoeksmiddel is en het preventief optreden trouwens niet ter zake dienend was omdat het doen van stappen ter voorbereiding van het kopen van verdovende middelen al een strafbaar feit oplevert en het afluisteren ertoe diende ook een strafbaar feit op te sporen.

Het toepasselijke strafprocesrecht geeft bovendien een wettelijke basis ook voor preventieve maatregelen, mits de ernst van het misdrijf waarop geanticipeerd wordt zulke maatregelen nog nodig maakt.

Het E.H.R.M. bevestigde allereerst zijn vaste rechtspraak dat de uitleg van de nationale wet in het licht van het verdrag een zaak van de nationale rechter was en oordeelde vervolgens — eensluidend met de E.C.R.M. — dat het zich kon aansluiten bij de overwegingen van het Federale Hof van Lausanne, en dat derhalve de inbreuk, in het licht van art. 8 E.V.R.M., de preventie van een misdrijf (the prevention of crime) op het oog mag hebben.

Het inzetten van een politie-undercover, nl. infiltratie in de vorm van pseudo-koop (art. 8 E.V.R.M.).

In tegenstelling met de E.C.R.M. was het Hof in deze zaak unaniem van oordeel dat noch op zichzelf, noch in combinatie met het afluisteren van telefoons, de toegepaste infiltratie een schending van art. 8 E.V.R.M. uitmaakte.

Het ging namelijk, aldus het Hof, om het optreden van een beëdigd politieambtenaar die optrad in het kader van een drugdeal met als doel de dealers aan te houden op het moment dat de drugs werden overhandigd. In die context heeft de politieambtenaar contact opgenomen met de klager, die zich niet als een naïeve verdachte kon opstellen, daar waar hij bereid was gevonden de drugs te verkopen en derhalve «must therefore have been aware from then on that he was engaged in a criminal act... and that consequently he was running the risk of encountering an undercover police officer whose task would in fact be to expose him», zoals het Hof het stelt.

Met betrekking tot voormelde rechtspraak in verband met het recht op eerbiediging op het privé-leven is op te merken dat met uitzondering van afluisteren van telefoon en infiltratie er nog heel wat opsporingsmiddelen zijn, zoals de visuele observatie, videocamera‘s, peilapparatuur en luchtfotografie, die nog niet door het E.H.R.M. onderzocht zijn.

Trouwens, in de sfeer van de onderschepping van (telefoon)gesprekken en de toepassing van infiltratie zijn er ook nog heel wat witte vlekken, zoals het afluisteren van rechtstreeks gevoerde gesprekken (bugging), de inzet van burger-infiltranten en het opzetten van frontstore-organisaties. 77

2° Het recht op een eerlijk proces (art. 6 E.V.R.M.)

Onafscheidelijk aan dit recht verbonden is — afgezien van strafrechtelijke of disciplinaire sancties waaraan opsporingsambtenaren zich blootstellen wanneer zij bij het vergaren van bewijsmateriaal zelf misdrijven of andere onregelmatigheden zouden plegen — het uitsluiten, als strijdig met de rechten van de verdediging, van het onrechtmatig verkregen bewijs.

Probleem is evenwel dat de juiste afbakening van wat als onrechtmatig verkregen bewijs moet worden beschouwd noch in de wet, noch in internationale overeenkomsten of verdragen is omschreven, hetgeen in de praktijk een grote onzekerheid kan doen ontstaan met betrekking tot de toelaatbaarheid van nieuwe opsporingstechnieken, vnl. wanneer zij niet wettelijk zijn omschreven en uiteindelijk de rechter ten gronde zich erover zal dienen uit te spreken, 78 rekening houdende met de vrijwaring van de mensenrechten. 79

Wel wordt in de rechtspraak van het E.H.R.M. aan de hand van niet steeds precieze rechtsnormen, soms omschreven als «la logique du flou», 80 gewezen op de kwaliteiten waaraan een strafvervolging met betrekking tot de bewijsvoering moet beantwoorden en zulks rekening houdende met het feit dat, zoals reeds benadrukt, het recht op een eerlijk proces nogal absoluut gesteld is. 81

Aldus had het Hof, naast het nader omschrijven van de in het verdrag niet nader bepaalde notie van «eerlijk proces», zich o.m. ook uit te spreken over de toelaatbaarheid en de bewijsvoering met betrekking tot nieuwe opsporingstechnieken.

Hoewel het Hof naar aanleiding van de interpretatie van artikel 6 E.V.R.M. andermaal in beginsel de autonomie van de lidstaten bij het uitwerken van de bewijslast onderstreept, preciseert het tevens:

a) dat aan het gehele proces niet automatisch zijn eerlijk karakter wordt ontnomen, zo de bewezenverklaring niet uitsluitend op een litigieus bewijselement steunde maar ook op andere elementen van het dossier, die onafhankelijk waren van het betwiste bewijsstuk; aldus:

— De zaak Schenk, arrest 12 juli 1988: 82 «La Cour attache aussi du poids à la circonstance que l‘enregistrement téléphonique n‘a pas constitué le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation ... Il ( de nationale rechter) prit soin de préciser, en divers endroits de son jugement, qu‘il s‘appuyait sur des éléments distincts de l‘enregistrement mais corroborant les raisons, tirées de celui-ci, de constater la culpabilité de M. Schenk».

— De zaak Artner: arrest 28 augustus 1992. 83 In deze zaak werd aanvaard dat de omstandigheid dat de klager niet in de gelegenheid was gesteld de burgerlijke partij te ondervragen, geneutraliseerd werd door het feit dat de bewezenverklaring ook op andere elementen steunde, waaronder in beslag genomen stukken en brieven.

— De zaak Asch: arrest 26 april 1991. 84 In dit geval werd de onmogelijkheid om een getuige te ondervragen gecompenseerd door de vaststelling dat de rechter ook had gesteund op andere elementen, w.o. medische attesten, vaststellingen door een officier van politie en het vooronderzoek door de rijkswacht.

Uit voormelde rechtspraak kan besloten worden dat het Hof zich minder streng opstelt, zo de bewijsverklaring steunt op meerdere bewijselementen die los staan van de procedurehandeling die voor het Hof wordt aangevochten. 85

b) de wijze waarop de bewijselementen aan de rechter dienen te worden voorgelegd.

Het Hof is van oordeel — en het betreft alhier een uitzondering op de regel van de autonomie van de lidstaten met betrekking tot het bewijsrecht — dat de bewijselementen in beginsel in aanwezigheid van de beklaagde dienen te worden voorgebracht in een openbare zitting, een principe waarvan evenwel kan worden afgeweken op voorwaarde dat de rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd.

In enkele arresten dienden deze beginselen getoetst te worden in zaken die betrekking hadden op de bestrijding van de zware en/of georganiseerde criminaliteit.

Zulks was het geval voor de arresten Kostovski van 20 novembr 1989 86 en Windisch van 27 septembr 1990 87 met betrekking tot het aanwenden van anonieme getuigenverhoren, terwijl het in het arrest Lüdi van 15 juni 1992 (cf. supra B-1°) ging om het belang dat met het behoud van de anonimiteit van de politie-infiltrant was gemoeid.

Telkens stelde het Hof voorop dat het bewijs als regel in aanwezigheid van de verdachte naar voren gebracht moet worden en het voorwerp van debat met hem moet zijn en dat uitzonderingen op deze regel niet ten koste van de rechten van de verdediging mogen gaan.

Toch houdt zulks niet in dat de getuige steeds op de zitting moet verschijnen: een getuigenverhoor tijdens het gerechtelijk onderzoek met gelegenheid voor de verdachte om die getuige vragen te stellen of bij monde van zijn raadsman vragen te laten stellen blijkt voldoende recht te doen aan de eis van tegenspraak. Bovendien dient noch tijdens het onderzoek, noch op de zitting de identiteit van de getuige aan de verdachte bekend te worden gemaakt.

In het arrest Lüdi wordt namelijk gezegd: «qu‘il eût été possible de le faire (bedoeld wordt een ondervraging van de infiltrant door de verdachte) de manière à prendre en compte l‘intérêt légitime des autorités de police, dans une affaire de stupéfiants, à préserver l‘anonymat de leur agent pour pouvoir non seulement le protéger mais aussi l‘utiliser encore à l‘avenir».

In verband met de rechtspraak met betrekking tot artikel 6 E.V.R.M. is bovendien ook nog te vermelden dat het gebruik van onrechtstreekse bewijzen — nl. bewijzen die niet in openbare zitting in aanwezigheid van de beklaagden worden voorgebracht, niet verboden is en dat zij in het licht van de vereisten van het eerlijk proces aanvaard kunnen worden, voor zover zij niet de enige elementen zijn waarop de schuldigverklaring steunt. 88

Tenslotte blijkt de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens op 15 januari 1996 haar reeds voordien ingenomen standpunt te herhalen dat het werken met een «kroongetuige» geen schending van het E.V.R.M. oplevert op voorwaarde dat:

— van meet af aan in het dossier met open kaart was gespeeld over de deal met de kroongetuige;

— de verdediging voldoende in de gelegenheid was gesteld de verdedigingsrechten uit te oefenen en de betrouwbaarheid van de verklaring van de kroongetuige aan te vechten;

— er voldoende ander bewijsmateriaal voorhanden was dat de verklaringen van de kroongetuigen ondersteunde. 89

Uit deze, zij het nog in aantal beperkte standpunten van de Europese Commissie van de Rechten van de Mens en rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens, gaat derhalve voor de lidstaten een duidelijke signaalfunctie uit met betrekking tot de wettelijke vormgeving van het justitiële politieoptreden en de controle op de opsporing.

Het plaatst samen met de bepalingen van het verdrag de Belgische wetgever voor de opgave om ook het proactieve optreden van de politiediensten en de nieuwe opsporingstechnieken in hun geheel wettelijk te regelen. 90

(Slot in volgend nummer)

1 ')">1 (eerste deel)
Rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof van Beroep te Antwerpen op 2 september 1996 door procureur-generaal R. Van Camp

I. GEORGANISEERDE CRIMINALITEIT

«Les évidences des uns sont rarement les évidences des autres»