Schadevergoeding voor de geboorte van een kind na mislukte sterilisatie

• Cassatie 14/11/2014, RW 2014-2015, 1611, met uitvoerige noot N. Van De Sype

Er bestaat geen vergoedbare schade in de zin van art. 1382-1383 BW wanneer de vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand van een gehandicapt bestaan van een persoon en zijn niet-bestaan.

AR nr. C.13.0441.N

B.D. t/ W.L. en J.V.

Conclusie van advocaat-generaal A. Van Ingelgem

I. Situering

Eiser volgde als gynaecoloog de zwangerschap van tweede verweerster op, die resulteerde in de geboorte van een kind met een open rug, gepaard gaande met andere ernstige aandoeningen. Verweerders vorderden, in eigen naam en als wettige vertegenwoordigers van het kind, schadevergoeding van eiser die weliswaar het initiatief had genomen om een prenatale test af te nemen, maar vervolgens (op vijftien weken zwangerschap) een foute diagnose maakte, zodat de aandoening van het kind in dat stadium niet werd ontdekt. Pas na 33 weken zwangerschap werd de juiste diagnose gesteld.

Hoewel de aangeboren afwijking bij het kind op zich niet het resultaat is van een foutief medisch handelen, voeren verweerders aan dat zij aldus een kans op een vroegtijdige zwangerschapsafbreking hebben gemist (wanneer zij hiertoe na uitvoerige en tijdige toelichting zouden hebben besloten), waardoor zij thans met de zorg voor (en de zorgen om) een gehandicapt kind geconfronteerd worden.

II. Het bestreden arrest

1. Het bestreden arrest bevestigt het beroepen vonnis in zoverre het de vordering van verweerders in eigen naam jegens eiser ontvankelijk en principieel gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat thans aan elk van hen een provisionele schadevergoeding van 50.000 euro wordt toegekend, en het bevestigt tevens het beroepen vonnis in zoverre het de vordering van verweerders als wettige vertegenwoordigers van hun kind gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat slechts een provisie voor moreel leed van 8.480 euro wordt toegekend.

2. Hoewel de appelrechters daaromtrent oordelen dat er geen gerechtelijke zekerheid bestaat dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan, maar wel een zeer grote (op 80% te ramen) kans dat daartoe zou zijn beslist en dat de schade van de ouders door die verloren kans op 80% van de uitgaven, de eventuele verliezen (bv. door loonderving) en het leed ingevolge het feit dat zij thans met een gehandicapt kind door het leven moeten, kan worden bepaald en dat deze ook berust op belangrijke morele schade, voegen zij daar m.b.t. de vordering in naam van het kind aan toe dat het feit dat voor het bepalen van de schade een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade vormen. Anders beslissen zou volgens hen leiden tot de toch wel eigenaardig te noemen situatie dat de ouders zelf wel aanspraak kunnen maken op integrale vergoeding van hun schade, inclusief moreel leed en meerkosten door de handicap, terwijl het kind zelf op geen enkele vergoeding aanspraak zou kunnen maken. De esthetische schade en de schade wegens inkomstenverlies zijn volgens het hof van beroep daarentegen niet vergoedbaar omdat deze schadeposten volledig uitgaan van een vergelijking met de toestand van een valide persoon, terwijl dit niet de toestand is die zou hebben bestaan indien de fout niet was begaan.

III. De door eiser aangevoerde middelen

...

3. Aangezien volgens eiser geen schade kan worden vastgesteld wanneer, zoals in dit geval, de situatie van een kind dat leeft moet worden vergeleken met dat van een kind dat nooit zou zijn geboren, heeft het bestreden arrest volgens hem aldus (tweede middel, tweede onderdeel) niet wettelijk het bestaan van een vergoedbare schade kunnen vaststellen, noch bijgevolg van een oorzakelijk verband tussen de aan eiser verweten fout en de door het kind – vertegenwoordigd door haar ouders – ingeroepen schade, zodat het arrest de wettelijke begrippen van vergoedbare schade en van oorzakelijk verband schendt (art. 1382 en 1383 BW, en voor zover als nodig, art. 1146 tot 1153 BW).

IV. Bespreking van de middelen

A. Situering van de problematiek

1. In deze aangelegenheid is de problematiek aan de orde van de wrongful life- (tweede middel) en de wrongful birth-vorderingen (eerste middel).

Een wrongful life-vordering betreft de vraag naar de vergoeding van het ongewenste leven van een (zwaar) gehandicapte persoon. Hoewel de aandoening of handicap zelf niet te wijten is aan een fout, maar bijvoorbeeld berust op erfelijke factoren of op een aangeboren afwijking, verwijt het kind aan de arts de aandoening niet (tijdig) te hebben onderkend en gesignaleerd aan de ouders met het oog op een therapeutische zwangerschapsafbreking. Het bestaan zelf, meer in het bijzonder het leven met een handicap, wordt hierbij als een schade gekwalificeerd.

De discussie over wrongful life-vorderingen mag niet worden verward met de over het algemeen veel minder controversiële wrongful birth- en wrongful pregnancy-vorderingen (soms ook wrongful conception-vorderingen genoemd) (zie over de verschillende begrippen o.m.: E. De Kezel, “Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken”, NJW 2004, 546-547; S. De Meuter, “Wrongful life – wrongful birth – wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen – theoretisch raamwerk – proeve van probleemoplossing” in Liber amicorum Prof. Em. E. Krings, Gent, Story-Scientia, 1991, 61, e.v. G. Genicot, Droit médical et biomédical, Brussel, Larcier, 2010, 553 e.v.; R. Kruithof, “Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?”, RW 1986-87, 2737-2746; S. Panis, “L’action en grossesse préjudiciable (wrongful pregnancy) (noot onder Luik 22 januari 2009)”, T.Gez. 2009-10, 217-226; J.-M. Piret, ““Wrongful life” en de zaak Rukiyé. Heeft een genetisch zwaar beschadigde foetus een in rechte beschermd belang bij zijn eigen abortus?”, NJW 2011, 356; J. Ter Heerdt, “Wrongful life en wrongful birth, een never ending story”, T.Gez. 2001-02, 250; T. Vansweevelt, “Wrongful pregnancy in Nederland: enkele rechtsvergelijkende beschouwingen”, NTBR 1997, 320 e.v.). In tegenstelling tot de wrongful life-vordering, zijn die laatste twee vorderingen geen vorderingen tot vergoeding van de schade van het kind zelf, maar wel van de schade die ouders lijden. Zij vorderen vergoeding in eigen naam voor schade die zij ten gevolge van een fout lijden door de geboorte van een gehandicapt kind respectievelijk de ongeplande zwangerschap. Terwijl wrongful birth betrekking heeft op schade die wordt veroorzaakt door onzorgvuldig handelen tijdens de zwangerschap (bv. mislukte zwangerschapsafbreking of foutieve diagnose van afwezigheid van een ernstige afwijking bij het kind), is er bij wrongful pregnancy sprake van een preconceptiefout (zoals een mislukte sterilisatie) waardoor de ouders een ongewenst (maar gezond) kind op de wereld brengen. De vraag bij die laatste vorderingen is derhalve of de kosten van opvoeding en verzorging van een gezond kind vergoedbare schade kunnen uitmaken (H. Nys, Geneeskunde, recht en medisch handelen, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 210-211, nr. 460; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 356, nr. 9).

2. Het hoeft geen betoog dat, gelet op de aard en het wezen van dergelijke vorderingen, deze problematiek(en) en de eraan verbonden rechtspraak vaak kritisch worden benaderd, en dit zowel op basis van juridisch-technische, rechtspolitieke en ethische argumenten (S. De Meuter, o.c., in Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, 65).

3. Hoewel het aantal uitspraken in België i.v.m. wrongful life-vorderingen eerder beperkt is, en huidige aangelegenheid voor het Hof alleszins een primeur betreft, heeft ook de wetgever zich reeds met deze problematiek ingelaten en zijn (geïnspireerd door de Franse regelgeving) ook in België tal van wetsvoorstellen ingediend om de toekenning van deze vorderingen onmogelijk te maken, zij het weliswaar zonder ooit wet te zijn geworden (zie recentelijk: wetsvoorstel tot invoeging in het Burgerlijk Wetboek van een artikel 1383bis waarin wordt gepreciseerd dat iemands geboorte op zich niet als schade kan worden aangemerkt, Parl.St. Doc. 53, 2032/001). Een uitzondering hierop is de wet medische schadegevallen van 15 mei 2007 die weliswaar in art. 5, § 2 een specifieke bepaling betreffende wrongful life- en wrongful birth-vorderingen bevatte, maar die nooit in werking is getreden, en inmiddels integraal is vervangen door de wet medische ongevallen van 31 maart 2010 (BS 2 april 2010), die evenwel geen vergelijkbare bepaling meer bevat (zie hierover: S. Lierman, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 41).

4. Niet alleen in eigen land, maar ook daarbuiten heeft deze problematiek aanleiding gegeven tot controverse. In een aantal landen kregen de (hoogste) hoven reeds de gelegenheid uitspraak te doen over de erkenning van wrongful life-vorderingen. In de omliggende landen is dit het geval in Duitsland (Bundesgerichtshof 18 januari 1983, JZ 1983, 447, en Bundesgerichtshof 16 november 1993, NJW 1994, 788; zie hierover ook: J.B.M. Vranken, “Wrongful birth-zaak splijt Duits Bundesverfassungsgericht”, NJB 1998; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 361, nr. 23), Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. In de laatste twee landen is ook de wetgever tussengekomen om deze materie te regelen (loi no 2002-304 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (art. 1). Vandaag is deze bepaling opgenomen in art. L144-5 du Code de l’action sociale et des familles (loi no 2005-102 du 11 février 2005 relative aux handicapés et à l’égalité des chances). In twee arresten van 6 oktober 2005 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Frankrijk veroordeeld vanwege het retroactief toepassen van deze wet (EHRM (grote kamer) 6 oktober 2005, Maurice t/ Frankrijk, nr. 11810/03; EHRM (grote kamer) 6 oktober 2005, Draon t/ Frankrijk, nr. 1513/03. In Engeland, Wales en Noord-Ierland is de Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 van kracht die de aansprakelijkheid regelt t.a.v. kinderen die ten gevolge van een fout (“wrongful act”) gehandicapt of met een aandoening werden geboren).

In Frankrijk heeft het Hof van Cassatie zich op 17 november 2000 (in de Perruche-zaak) uitgesproken over een geval waarin een rubella-infectie bij een zwangere vrouw niet werd ontdekt, waardoor het kind doof en blind ter wereld kwam. In tegenstelling tot het Duitse hoogste Hof, verklaarde het Franse Hof, in voltallige zitting, de vordering tot schadeloosstelling van het kind gegrond: een kind dat geboren is met een handicap kan vergoeding vorderen voor de schade ten gevolge van de handicap wanneer de fouten van de geneesheer en het laboratorium in de uitvoering van de overeenkomst met de moeder haar hebben verhinderd haar keuze om de zwangerschap af te breken, uit te oefenen.

Deze uitspraak heeft aanleiding gegeven tot heel wat ophef en heeft geleid tot een ingrijpen van de wetgever. Sinds de Franse wet van 2002, gekend onder de naam “loi anti-Perruche”, is uitgesloten dat een persoon schadevergoeding verkrijgt op grond van het loutere feit te zijn geboren met een handicap: “Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance” (zie supra, dit randnr., eerste alinea).

Het enige buurland waarin een wrongful life-vordering vandaag wel wordt toegekend, is Nederland. In het Kelly-arrest van 18 maart 2005 oordeelde de Hoge Raad dat niet alleen de ouders, maar ook het gehandicapte kind zelf recht heeft op vergoeding van schade te wijten aan een fout van een verloskundige (Hoge Raad 18 maart 2005, C03/206HR, www.rechtspraak.nl, rechtsoverwegingen 4.14-4.18). De Hoge Raad oordeelt in dat kader dat de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In concreto betekent dit voor de Hoge Raad dat niet alleen alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van het kind en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps in hun geheel moeten worden vergoed, maar ook de immateriële schade.

B. Belangwekkende aspecten (juridisch-technisch, rechtspolitiek en ethisch) bij de beoordeling van de argumenten

1. Om schade te kunnen lijden, moet een slachtoffer rechtspersoonlijkheid bezitten. Een natuurlijke persoon heeft rechtspersoonlijkheid vanaf het ogenblik dat hij of zij geboren is als een levend en levensvatbaar persoon. De vraag hierbij is of het gehandicapte kind schadevergoeding kan vorderen wanneer, zoals in geval van wrongful life-vorderingen, de fout werd begaan vóór de geboorte. De rechtsleer aanvaardt doorgaans dat dit wel degelijk het geval is, omdat de aanspraak uit onrechtmatige daad pas ontstaat wanneer al de bestanddelen ervan verenigd zijn (A. Huygens, “Late zwangerschapsafbreking en aansprakelijkheid voor ongewenst bestaan”, T.Gez. 2011-12, nr. 37). Andere auteurs gaan er in die context vanuit dat de rechten van het kind teruggaan tot op het moment van zijn verwekking (R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, k. 2746-2748, nr. 8; T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 651-652, nr. 1034).

2. Naast het aspect van de aanspraakgerechtigheid bij fouten begaan vóór de geboorte van het kind, wordt de toekenning van een wrongful life-vordering ook wel eens gegrond verklaard op het belang dat het kind kan hebben bij een abortus. De schending van het rechtmatig belang van het kind zou in dat verband bestaan in de onmogelijkheid van de moeder, ten gevolge van de fout, om tot abortus over te gaan. Vraag hierbij is dus of het kind zelf een belang kan ontlenen aan de abortuswet.

Het Duitse hooggerechtshof heeft, in het reeds eerder vermelde principearrest van 18 januari 1983, de opvatting afgewezen dat het kind een eigen recht heeft op de afbreking van de zwangerschap.

Ook in de zaak-Kelly van 2005 oordeelde de Hoge Raad in Nederland dat het kind geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, noch op de afbreking van de zwangerschap van haar moeder: de beslissing daaromtrent is binnen de wettelijke grenzen in laatste instantie uitsluitend aan die vrouw voorbehouden (die er desgewenst ook voor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is van de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is) (HR 18 maart 2005, C 03/206HR, www.rechtspraak.nl, rechtsoverweging 4.13). Dit belet evenwel niet, aldus de Hoge Raad, dat de zorgverlener die tekortschiet in de nakoming van zijn zorgplicht jegens de vrouw, aldus tevens in strijd handelt met wat hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het recht van het kind heeft volgens die redenering geen betrekking op de uitvoering van de abortus, maar wel op de (zorgvuldige) onderzoeken op en (adequate) informatie aan zijn moeder tijdens de zwangerschap om haar toe te laten een weloverwogen beslissing te nemen, mede in zijn belang (zie hierover: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, “Het belang niet geboren te worden” in Hartkampvariaties. Opstellen aangeboden aan prof. mr. A.S. Hartkamp op 20 januari 2006 ter gelegenheid van zijn afscheid als procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer, Kluwer, 2006, 43).

Artikel 350 van het Belgisch Strafwetboek bepaalt de voorwaarden waaronder een zwangerschapsafbreking kan worden uitgevoerd zonder dat het een misdrijf uitmaakt. Voor een zwangerschapsafbreking na de termijn van twaalf weken bepaalt artikel 350, 4o Strafwetboek als bijkomende voorwaarde dat het voltooien van de zwangerschap een ernstig gevaar inhoudt voor de gezondheid van de vrouw of vaststaat dat het kind dat geboren zal worden, zal lijden aan een uiterst zware kwaal die als ongeneeslijk wordt erkend op het ogenblik van de diagnose. In dat geval moet de geneesheer tot wie de vrouw zich heeft gewend, de medewerking vragen van een tweede geneesheer, wiens advies bij het dossier moet worden gevoegd.

Uit deze tekst blijkt duidelijk dat de wetgever het belang van de zwangere vrouw voor ogen heeft om, onder de wettelijke voorwaarden, een abortus te kunnen ondergaan. De vrouw beslist of zij in de gegeven omstandigheden een abortus wenst en zich daartoe tot een geneesheer wendt. Bij de uitoefening van haar zelfbeschikkingsrecht is zij – binnen de perken van de wet – volledig vrij en daarin wordt zij dus niet beperkt door de belangen van derden, de samenleving of het kind. Het komt niemand anders toe deze beslissing in haar plaats te nemen of naderhand te beoordelen, op voorwaarde dat zij binnen de grenzen van de wet handelt. Het kind lijkt aan deze wet derhalve geen eigen legitiem belang te kunnen ontlenen (zie ook: G. Genicot, “Le dommage constitué par la naissance d’un enfant handicapé”, TBBR 2002, 95; M. Dillen en F. Dewallens, “Wrongful life, made in Belgium, Geboren worden kan uw gezondheid schaden”, T.Gez. 2011-12, nr. 49; R. Marchetti, E. Montero en A. Püts, “La naissance handicapée par suite d’une erreur de diagnostic: un préjudice réparable? La perte d’une chance de ne pas naïtre?”, TBBR 2006, p. 125, nr. 15).

3. Eenieder die door zijn (foutieve) daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid aan een ander schade veroorzaakt is verplicht deze schade te vergoeden (art. 1382 en 1383 BW). Die ander kan als slachtoffer slechts schadevergoeding verkrijgen, indien hij een causaal verband aantoont tussen de fout en de schade. Dat oorzakelijk verband is er wanneer vaststaat dat de schade zich zonder die fout niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan (zie o.m. Cass. 24 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, nr. 45). Hoewel deze aansprakelijkheidsvoorwaarde aanleiding kan geven tot bewijsmoeilijkheden (de aandoening is immers aangeboren en op zich niet het gevolg van het onzorgvuldig handelen van de zorgverlener), is de redenering die hierbij wordt gevolgd evenwel dat de zwangere vrouw zonder de fout (m.a.w. correct geïnformeerd) een abortus zou hebben ondergaan waardoor de schade zich niet zou hebben voorgedaan. Hoewel hierbij dan moet vaststaan dat de moeder tot zwangerschapsafbreking zou hebben besloten indien zij op de hoogte was geweest van de aandoening bij haar ongeboren kind, wordt bij onzekerheid hierover toepassing gemaakt van de verlies-van-een-kansleer om alsnog, naar verhouding, vergoeding toe te kennen aan het slachtoffer (die schade is bijvoorbeeld in het bestreden arrest geraamd op 80%).

4. Om schade in juridische zin vast te stellen, wordt de actuele toestand na de fout vergeleken met de hypothetische toestand waarin het slachtoffer zich zou hebben bevonden indien de fout zich niet zou hebben voorgedaan (zie o.m.: J. Ronse, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story Scientia, 1984, 7 e.v.; T. Vansweevelt en B. Weyts, o.c., p. 633, nr. 1011; L. Cornelis en I. Vuillard, “Titre I, Dossier 10, Le dommage” in Responsabilités. Traité théorique et pratique, Waterloo, Kluwer, losbl. (30 september 2000), (4), p. 5, nr. 3). Omdat het kind zonder de fout (met 80% waarschijnlijkheid) niet zou zijn geboren, rijst hierbij de vraag naar de waarde van het leven met een handicap, in vergelijking met het niet-bestaan.

Het staat aan de feitenrechter op onaantastbare wijze het bestaan en de omvang van de door een ongeoorloofd feit veroorzaakte schade te beoordelen en het bedrag van de herstelvordering te ramen binnen de grenzen van de eis (Cass. 7 december 1970, Arr.Cass. 1971, 339). Hoewel de bodemrechter op onaantastbare wijze de feiten vaststelt waaruit hij al dan niet een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade afleidt, gaat uw Hof toch na of de rechter die beslissing wettig uit die vaststellingen heeft kunnen afleiden (Cass. 30 april 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 271).

Vanuit de positie van de ouders (wrongful birth-vordering) is de vergelijking van de actuele toestand en de hypothetische situatie waarin zij zich hadden bevonden indien de fout niet zou zijn begaan, minder problematisch (zie ook: R. Marchetti, E. Montero en A. Pütz, o.c., TBBR 2006, p. 127, nr. 16; anders: J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, 361 e.v.). Deze laatste auteur verdedigt de stelling dat de ethische bezwaren tegen wrongful birth- en wrongful pregnancy-vorderingen zwaarder wegen dan die tegen wrongful life-vorderingen, omdat de financiële compensatie aan de ouders ertoe strekt het bestaan van het kind in vermogensrechtelijk opzicht “onschadelijk” te maken, dan wel financieel acceptabel (p. 362, nr. 24). De ethische vraagstelling naar de waarde van het leven van het gehandicapte kind en de vergelijking met het niet-leven speelt hier niet. Wel wordt een vergoeding toegekend voor de impact die de verzorging en opvoeding van een gehandicapt kind heeft op het leven van de ouders, en dit afgezien van de affectieve gevoelens die de ouders voor hun kind koesteren.

Tegen de toekenning van wrongful life-vorderingen wordt aangevoerd dat het onmogelijk is een waarde te verbinden aan het niet bestaan, omdat dit geen toestand is waarin iemand kan verkeren en ons de ervaring ontbreekt om hieraan een beoordeling te geven (J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 357, nr. 12). Het is evenmin een voorafgaande toestand die kan worden hersteld (A. Huygens, o.c., T.Gez. 2011-12, nr. 45; J. Ter Heerdt, o.c., T.Gez. 2001-02, p. 255, nr. 21). Het kind zou bovendien in de absurde positie worden geplaatst om zijn eigen bestaansrecht te ontkennen (R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, 2754; G. Genicot, o.c., p. 92, nr. 32; R. Marchetti, E. Montero en A. Pütz, o.c., p. 125, nr. 15; zie hierover ook: Bundesgerichtshof 18 januari 1983, JZ 1983, 450; R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, 2751).

Wegens die onmogelijkheid om bij de beoordeling van de schade van het gehandicapte kind een vergelijking te maken tussen de waarde van het leven en de waarde van het niet-leven, wordt weleens voorgesteld af te wijken van deze klassieke juridische invulling van schade door daarentegen een beroep te doen op een abstract schadebegrip.

In eigen land wordt in dat kader o.m. voorgesteld om los te komen van het traditionele denkschema en de rechter toe te laten abstractie te maken van bepaalde particuliere aspecten van de benadeelde door de schade ten gevolge van het leven met de handicap op objectieve wijze vast te stellen, waarbij erop gewezen wordt dat een vergelijkbaar criterium reeds in andere omstandigheden wordt gebruikt, door bijvoorbeeld vergoeding toe te kennen voor morele schade van geesteszieken of voor de verzorging en opvoeding van een kleinkind (op basis van vrijwilligheid) na het overlijden van de moeder ten gevolge van een door een derde veroorzaakt ongeval. Men verwijst in dit verband ook naar de rechtspraak van het Hof die toelaat dat een publieke of private werkgever die krachtens een wettelijke, reglementaire of contractuele verplichting gehouden is tot het doorbetalen van het loon aan de werknemer die door de schuld van een derde arbeidsongeschikt is geworden, zich tegen die derde kan keren. Al deze gevallen hebben, aldus de auteur, gemeen dat “op grond van de geldende rechtsopvattingen de schade in deze gevallen niet onvergoed mag blijven. Het hanteren van een abstract schadebegrip biedt hiervoor de technische oplossing” (E. Dirix, “De schade van het gehandicapt geboren kind (noot onder Cass.fr. 13 juli 2001)”, TBBR 2002, 211). De auteur formuleert de wrongful life-vordering als volgt (met verwijzing naar H.C.F. Schoordijk, “Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief”, NTBR 2001, 215): “Het gehandicapte kind zegt immers niet dat het liever niet geboren had willen worden; het stelt gewoon: mijn moeder had mij dit leven met een handicap willen besparen en de nadelige gevolgen van het leven met de handicap wil ik daarom vergoed zien” (zie ook: Y.-H. Leleu, “Le droit à la libre disposition du corps à l’épreuve de la jurisprudence “Perruche”, RGAR 2002, nr. 13.466, p. 3-4).

In Nederland volgt de Hoge Raad een vergelijkbare redenering in de reeds eerder vermelde Kelly-zaak. Volgens de Hoge Raad is het op zichzelf juist dat de omvang van de schade die het kind lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad echter niet dat de door het kind gevorderde schade rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als dat van Kelly brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van het kind en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout (HR 18 maart 2005, C03/206 HR, rechtsoverweging 4.15).

In zoverre deze opvatting de rechter ertoe aanzet niet langer de vergelijking te maken tussen leven en niet-leven (met toepassing van het klassieke schadeconcept), maar wel tussen leven mét en leven zonder beperkingen, valt het wel moeilijk in te zien hoe dit in een geval zoals het voorliggende, waar gelet op de genetische voorbeschiktheid het vooruitzicht op een leven zonder handicap nooit heeft bestaan (S.C.J.J. Kortmann, Geld voor leven. Schadevergoeding voor “niet beoogd” leven, Rede uitgesproken ter gelegenheid van de 80e dies natalis van de Katholieke Universiteit Nijmegen op donderdag 15 mei 2003, p. 14; zie ook: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, l.c., 44 (met verwijzing naar Den Harthogh die tot dezelfde conclusie kwam: Den Hartogh, “Schadevergoeding voor het leven?”, AA 2005, 462) en J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 358, nr. 13), überhaupt mogelijk is.

Bovendien kan deze redenering niet verhullen dat de onderliggende vraag of het eigen leven met een handicap in bepaalde omstandigheden een schade kan uitmaken, wordt omzeild, maar dat ook hieraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het in bepaalde omstandigheden in het belang van het kind kan zijn om niet ter wereld te komen.

Vanuit die benadering peilt de vraag naar het bestaan van vergoedbare schade bij het kind aldus onvermijdelijk naar de waarde van het bestaan met een ernstige handicap en het mogelijke belang van een persoon om niet geboren te worden, en blijft daarbij de vraag of het in een dergelijke context onder bepaalde voorwaarden maatschappelijk aanvaardbaar én wenselijk is om leven met een handicap als een schade te kwalificeren.

De vraag of er leven bestaat dat niet waard is om geleefd te worden is alleszins uiterst betwist, net zoals de vraag wie hierover dan kan oordelen. Hoe uitzichtloos moet het leven zijn en hoe groot het lijden? Hoe ontoereikend dienen de mogelijkheden tot zelfontplooiing of communicatie te zijn en hoe meet men bijvoorbeeld affectie en geluk?

Terwijl de kwalificatie door het Franse Hof van Cassatie van het leven met een handicap als een juridische schade felle weerstand opriep van de patiëntenverenigingen, in die zin dat het leven met een handicap niet het voorwerp van een in geld uitgedrukte aansprakelijkheidsvordering mag uitmaken, maar integendeel moet worden beschermd in het licht van (grondwettelijke) beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en menselijke waardigheid, en gewaarborgd door een maatschappelijke bijstand op basis van de nationale solidariteit, verdedigen een aantal auteurs in binnen- en buitenland daarentegen dat een persoon wel degelijk aanspraakgerechtigd is wanneer hij bij de geboorte in een toestand verkeert waarvan redelijkerwijze moet worden aangenomen dat nooit geboren zijn verkiesbaar was geweest (zie o.m.: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, o.c., in Hartkampvariaties, p. 45 e.v.; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, 358; zie ook: A. Gosseries, “Causalité, dommage et vie préjudiciable”, RGAR 2011, nr. 14.722, randnrs. 27 e.v.). Als objectief criterium voor het beantwoorden van de vraag of het in bepaalde omstandigheden in het belang van het kind kan zijn niet ter wereld te zijn gekomen, wordt de menselijke waardigheid naar voor geschoven. De redenering luidt dan als volgt: als de levenskwaliteit onder de minimale drempel blijft waarop de drager van dat leven recht heeft, kan worden geoordeeld dat het leven in die omstandigheden beter nooit was begonnen en kan de geboorte ingevolge een toerekenbare fout als onrechtmatig worden bestempeld.

5. Hoewel, in het kader van de hierboven reeds toegelichte elementen m.b.t. de aansprakelijkheidsgerechtigheid en los van de vraag naar de wenselijkheid van een eventuele verdere uitdijing van het medisch aansprakelijkheidsrecht (zie: A. Gosseries, o.c., RGAR 2011, nr. 14.722, randnr. 38), de bodemrechter daarenboven niet dient uit te sluiten dat zonder de fout geen of een andere, minder omvangrijke, schade zou hebben kunnen bestaan (Cass. 14 november 2012, Arr.Cass. 2012, nr. 612) en dat wanneer een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, de veroorzaker alle gevolgen daarvan moet dragen, met inbegrip van die welke verband houden met de reeds bestaande gebrekkigheid, behalve als het gevolgen zijn die zich hoe dan ook – zelfs zonder die fout – zouden hebben voorgedaan (quod non in casu) (zie (i.v.m. voorbeschiktheid): Cass. 6 januari 1993, Arr.Cass. 1993, nr. 7), komt het mij op basis van de hierboven uiteengezette opvattingen en argumenten in de voorliggende zaak dan ook eerder aangewezen en raadzaam voor te concluderen dat krachtens het klassieke schadeconcept de schade moet worden beoordeeld door een vergelijking te maken tussen de huidige toestand van het slachtoffer en de hypothetische toestand waarin dat slachtoffer zich op hetzelfde ogenblik zou hebben bevonden, wanneer de onrechtmatige daad niet had plaatsgehad. Een vergelijking van het leven met een handicap met een toestand van niet-bestaan komt mij in dat kader niet enkel als onmogelijk over, maar dwingt m.i. het kind bovendien zijn eigen bestaansrecht te ontzeggen.

Zelfs wanneer het klassieke schadeconcept zou worden verlaten bij de beoordeling van wrongful life-vorderingen – door bijvoorbeeld het niet-leven als referentiepunt te vervangen door leven zonder handicap – kan m.i. niet worden voorbijgegaan aan de vraag of én wanneer leven met een handicap als een schade kan worden gekwalificeerd. Dit brengt ons automatisch opnieuw bij de reeds eerder geformuleerde betwiste vraag of niet-leven in bepaalde omstandigheden dan verkiesbaar was geweest.

Als zodanig bestaat er in het geval als het onderhavige in dat opzicht m.i. dan ook geen mogelijkheid tot vergoedbare schade in de zin van art. 1382 en 1383 BW, en ben ik derhalve van oordeel dat het tweede onderdeel van het tweede middel in zoverre gegrond is.

...

V. Conclusie: vernietiging van het tweede onderdeel van het tweede middel, en verwerping voor het overige.

Arrest

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Hof van Beroep te Gent van 3 november 2011.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

...

Tweede middel

Tweede onderdeel

7. Krachtens art. 1382 en 1383 BW is ieder die door zijn foutieve daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid aan een ander schade veroorzaakt, verplicht deze schade te vergoeden.

De rechter oordeelt onaantastbaar in feite over het bestaan van de schade. Het staat evenwel aan het Hof om na te gaan of hij uit zijn vaststellingen wettig heeft afgeleid dat schade bestaat.

Er bestaat geen vergoedbare schade in de zin van voormelde wetsbepalingen wanneer de vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand van een gehandicapt bestaan van een persoon en zijn niet-bestaan.

8. De appelrechters oordelen dat:

– de hypothetische toestand die zich zou hebben voorgedaan indien de eiser de congenitale afwijking zou hebben vastgesteld en meegedeeld aan de verweerders, erin bestaat dat zij met 80% zekerheid tot abortus zouden hebben laten overgaan;

– I. dan niet zou geboren zijn en niet zou bestaan;

– het feit dat een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade zijn.

9. De appelrechters die op deze gronden het beroepen vonnis bevestigen in zoverre het de vordering van de verweerders als wettelijke vertegenwoordigers van I. gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, schenden art. 1382 en 1383 BW.

Het onderdeel is gegrond.

• Brussel 21 september 2010, RGAR 2010, nr. 14675, noot N. ESTIENNE.

• Brussel 24 september 1992, T.Gez. 1998-99, 51;

• Rb. Bergen 4 november 1980, RGAR 1982, nr. 10

• Rb. Gent 7 mei 2004, T.Gez. 2007-08, 162;

• Cass. 14 november 2014, RW 2014-15, 1611, conclusie advocaat-generaal A. Van Ingelgem en noot N. Van De Sijpe.

• Rb. Antwerpen 17 januari 1980, Vl.T.Gez. 1981, afl. 3, p. 34; Rb. Mechelen 9 juni 1992, T.Gez. 1996-97, 374.

• Rb. Kortrijk 3 januari 1989, RW 1988-89, 1175;

• Rb. Antwerpen 26 februari 1992, TBBR 1993, 401.