Artikel 2043sexies, § 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat iedere kosteloze borgtocht door een fysieke persoon waarvan het bedrag kennelijk niet in verhouding staat tot zijn financiële mogelijkheden, nietig is.
De aflossingscapaciteit moet worden beoordeeld aan de hand van zowel de inkomsten als het vermogen. De peildatum is het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst. Het onevenwicht moet "kennelijk" zijn; er mag met andere woorden over het bestaan ervan geen redelijke discussie kunnen rijzen (in deze zin: E. Dirix, "Art. 2043 sexies BW", in Comm.Bijz.Ov. 2008).
De grens van het onevenwicht is pas bereikt, wanneer dit voor de kredietgever "zonneklaar" diende te zijn bij de afsluiting van het borgcontract (in deze zin: E. Dirix, "Art. 2043sexies BW", in Comm. Bijz.Ov. 2008). De bewijslast van de disproportionaliteit berust bij de borg.
Zoals voor de mogelijke bevrijding van de borg in geval van faillissement van de hoofdschuldenaar, moet voor de nietigheidsanctie de proportionaliteitstoets gebeuren aan de hand van zowel de inkomsten als het vermogen. De peildatum is echter verschillend. Artikel 2043sexies, § 2 van het Burgerlijk Wetboek betreft de rechtsgeldigheid en dus de totstandkoming van de borgtocht, zodat men zich op dat tijdstip dient te plaatsen (in deze zin: E. Dirix, "Art. 2043sexies BW", in Comm.Bijz.Ov. 2008). De sanctie is de nietigheid van de borgtocht, een partiële nietigheid is niet mogelijk.
Artikel 2043sexies, § 2 van het Burgerlijk Wetboek legt aan de schuldeiser de verplichting op om de solvabiliteit van de borg te onderzoeken. Van de schuldeiser wordt dus verwacht de borg tegen zichzelf te beschermen door hem te behoeden voor onbezonnen verbintenissen (in deze zin:
E. Dirix, "Art. 2043sexies BW", in Comm. Bijz.Ov. 2008). Artikel 2043sexies, § 2 van het Burgerlijk Wetboek moet worden gezien tegen de achtergrond van de leerstukken van de wilsgebreken en van de gekwalificeerde benadeling. De vraag is dus of de borg het door hem opgenomen risico wel correct heeft kunnen inschatten (in deze zin: E. Dirix, "Art. 2043sexies BW", in Comm. Bijz.Ov. 2008).
1. De heer B.J., [ ... ] en
2. Mevrouw V.M., [ ... ] appellanten,
[ ... ]
tegen:
CVBA ABK Bank, [ ... ] geïntimeerde,
[ ... ]
2. VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING
Johanna Waelkens, Kosteloze borg, NJW 2018, 485
uittreksel uit het burgerlijk wetboek
HOOFDSTUK V. - Kosteloze borgtocht. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 3; Inwerkingtreding : 01-12-2007>
Art. 2043bis. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 4; Inwerkingtreding : 01-12-2007> Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt verstaan onder :
a) kosteloze borgtocht : de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser. De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling;
b) schuldeiser : iedere verkoper in de zin van artikel 1 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument;
c) schuldenaar : iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon.
Art. 2043ter. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 5; Inwerkingtreding : 01-12-2007> De bewijslast om aan te tonen dat de borgtocht niet kosteloos werd verstrekt, ligt bij de schuldeiser. In dat geval zijn de bepalingen van dit hoofdstuk niet van toepassing.
Art. 2043quater. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 6; Inwerkingtreding : 01-12-2007> Op de borgtocht bedoeld in artikel 2043bis zijn, met uitzondering van de artikelen 2014, eerste lid, 2018 en 2019, de hoofdstukken I tot IV van toepassing, tenzij als de regels die zij bevatten onverenigbaar zijn met de bepalingen van dit hoofdstuk.
Art. 2043quinquies.<Ingevoegd W 2007-06-03/69, art. 7; Inwerkingtreding : 01-12-2007> § 1. Op straffe van nietigheid moet de borgtocht in de zin van dit hoofdstuk het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst die verschilt van de hoofdovereenkomst.
§ 2. De duur van de hoofdverplichting moet worden vermeld in de borgtochtovereenkomst, en in het geval van een borgtocht voor een hoofdverplichting die werd afgesloten voor onbepaalde duur, mag de duur van de borgtochtovereenkomst vijf jaar niet overschrijden.
§ 3. Op straffe van nietigheid moet de borgtochtovereenkomst ten minste de volgende vermeldingen bevatten, door de borg met de hand geschreven :
" door me borg te stellen voor ... voor de som beperkt tot ... (in cijfers) als dekking van de betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van ..., verbind ik me ertoe aan de schuldeiser van ... de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en inkomsten, indien, en in de mate dat, ... er niet zelf aan heeft voldaan ".
§ 4. Na advies van de [1 bijzondere raadgevende commissie Onrechtmatige bedingen]1 bedoeld in de artikelen 35 en 36 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, kan de Koning bepalen welke vermeldingen moeten voorkomen in de overeenkomst, alsook de informatie met betrekking tot de hoofdverplichting die het voorwerp uitmaakt van de borgtocht.
§ 5. Artikel 1326 is niet van toepassing.
----------
(1)<KB 2017-12-13/13, art. 9, 016; Inwerkingtreding : 01-01-2018>
Art. 2043sexies. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 8; Inwerkingtreding : 01-12-2007> § 1. Op straffe van nietigheid en wanneer de borg in de zin van artikel 2043bis een bepaalde schuld verzekert, wordt de omvang van de borgtocht beperkt tot de som die is vermeld in de overeenkomst, verhoogd met interesten tegen de wettelijke of conventionele rente zonder dat deze interesten evenwel hoger mogen zijn dan 50 % van de hoofdsom.
§ 2. Op straffe van nietigheid kan er geen borgtocht worden afgesloten waarvan het bedrag kennelijk niet in verhouding is tot de terugbetalingsmogelijkheden van de borg, waarbij deze mogelijkheid beoordeeld moet worden in het licht van de roerende en onroerende goederen en inkomsten van deze laatste.
Art. 2043septies. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 9; Inwerkingtreding : 01-12-2007> In geval van regelmatige uitvoering van de overeenkomst door de schuldenaar brengt de schuldeiser de borg daar op zijn minst eenmaal per jaar van op de hoogte.
Elke mededeling inzake niet uitvoering die wordt gedaan aan de schuldenaar door de schuldeiser met betrekking tot de betaling van de schuld moet gelijktijdig en in dezelfde vorm worden gedaan aan de borg. Bij gebrek daaraan kan de schuldeiser zich niet beroepen op de aangroei van de schuld, vanaf de datum waarop hij ter zake in gebreke blijft.
Art. 2043octies. <Ingevoegd bij W 2007-06-03/69, art. 10; Inwerkingtreding : 01-12-2007> De verbintenissen van de erfgenamen van een borg inzake de borgtocht zijn beperkt tot het erfdeel dat aan elk van hen toekomt.
Niettegenstaande enige andersluidende overeenkomst bestaat er geen hoofdelijkheid tussen de erfgenamen van een borg voor de verbintenissen van de borg.
Rechtsleer:
• C. Aerts Het grondwettelijk Hof breekt opnieuw een lans voor de rechtspositie echtgenoot bij faillissement
Noot onder dit arrest in het Tijdschrift voor Familierecht 2010/5 pagina 95.
• B. Mouton, bevrijding echtgenoten na faillissement, NJW 2010, 262-268
• Noot J.L. in NJW 2010, 418, noot onder de publicatie van hetzelfde arrest in het NJW
Gevolgen:
De echtgenoot van de gefailleerde kan zich op basis van dit arrest beroepen op de grondwetsconforme interpretatie van artijkel 24 bis van de faillissementswet. Deze opvulling van een lacune door de gerechtelijke macht werd reeds eerder aangewend in het arrest van het arbitragehof 30 april 1997 24/97 en werd aanvaard bij arrest van het Hof van Cassatie van 8 februari 2000, JLMB 2000, 625.
Wellicht zal de exechtgenoot zich op de zelfde wijze op dit artikel kunnen steunen voor schulden ontstaan tijdens het huwelijk met de gefailleerde.
Aandeelhouder en kosteloze borg?
Het hof van beroep te Gent oordeelde in haar arrest van 11 januari 2016 (NJW 2017, 500, met noot Johanna Waelkens, Kosteloze borg) dat wie een aandeelhouder is van een schuldenaar zich niet kosteloos borg stelt, gelet op zijn economisch belang bij het welslagen van de onderneming van de schuldenaar.