Een onderneming mag in principe weigeren te verkopen (of diensten te leveren) aan andere ondernemingen
De verkoopsweigering is echter onrechtmatig wanneer zij een misbruik uitmaakt van economische machtspositie dan strijdig is met de bepalingen van het Europees of het Belgisch mededingingsrecht of andere wettelijke verplichtingen, of wanneer zij rechtsmisbruik uitmaakt.
De verkoopsweigering die strijdig is met het mededingingsrecht, dan is deze gedraging is hierdoor ook in strijd met de eerlijke marktpraktijken.
Tegen een onrechtmatige verkoopsweigering kan een stakingsvordering voor de rechtbank worden ingesteld. De stakingsrechter kan gevat worden om de verkoopsweigering te doen ophouden waarbij de verboden daad wordt omschreven en waarbij dwangsommen kunnen opgelegd per dag en per overtreding.
De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat niet noodzakelijk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht. Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.
Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Deze onafhankelijkheid houdt verband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordt uitgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke concurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet.
Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Een onderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoende concurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositie worden beschouwd.
Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus is een machtspositie weinig waarschijnlijk wanneer het marktaandeel onder veertig procent ligt. Deze marktaandelen dienen evenwel geïnterpreteerd te worden in het licht van de betrokken marktsituatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Alhoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat sprake is van een machtspositie.
Om te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft binnen een bepaalde markt, dient deze markt afgebakend te worden.
De markt van de naverkoopdiensten voor motorfietsen van een bepaald merk impliceert op zich niet dat zij verplicht is haar onderdelen en wisselstukken ter beschikking te stellen van iedereen die daarom vraagt. Om te beoordelen of er sprake is van een misbruik van machtspositie moet onderzocht worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van de verkoopsweigering, noodzakelijk zijn om als hersteller van een bepaald merk motorfietsen een winstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopsweigering ertoe leidt dat concurrentie op de markt van herstellers van dat merk wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of de leveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die een machtpositie heeft en voor de gebruikers, of er andere objectieve redenen zijn om de verkoop te weigeren en of het belang van de onderneming om de verkoop te weigeren opweegt tegen het belang van de andere onderneming om levering te verkrijgen.
Wanneer de toepassing van artikel IV.2 WER ertoe zou leiden dat een onderneming een leveringsverplichting krijgt opgelegd, moet nagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de onderneming om te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers zou kunnen schaden.
BV Ducati North Europe BV, [ ... ] appellante, [ ... ]
tegen
bvba DD Bikes, [ ... ] geïntimeerde,
[ ... ]
1. Voorafgaand dient vastgesteld te worden dat DD Bikes vordert dat het bestreden vonnis integraal bevestigd wordt, doch dat haar uiteindelijke vordering in
hoger beroep, zoals hoger (onder 1.4.) aangehaald, afwijkt van de uitspraak van de eerste rechter, zoals (onder 1.10) weergegeven in het arrest van 4 december 2013.
zie in zelfde zin:
Antwerpen 27 oktober 2016, NjW2017, 743
Samenvatting
Het mededingingsrecht heeft een beperkende werking ten aanzien van de regels inzake eerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen
Di sluit evenwel niet uit dat gedraging er in wezen uitsluitend (in beperking van de mededinging tussen afnemers die niet door het mededingingsrecht verboden is , een gedraging uitmaakt verboden op grond van artikel Vl.104 WER wanneer deze gedraging misbruik van recht uitmaakt.
Tekst arrest
Bierhalle Demeyer NV, [ ... ]. Appellant; [ ... ].
tegen DuvelMoortgatNV, [ ... ],
Geïntimeerde; plichting rust, stelt appellante stukken voor te leggen waardoor de aantijgingen
[ ... ] van verkoop met verlies en misleidende reclame worden weerlegd.
Over het vermeende misbruik van
machtspositie door geïntimeerde 3. Een machtspositie wordt in art. 1.6 WER gedefinieerd als: "de positie die
1. De eerste rechter oordeelde dat er geen sprake kan zijn van enige misbruik van machtspositie op de (relevante) markt in hoofde van geïntimeerde, nu niet blijkt dat geïntimeerde dergelijke positie inneemt. Bij gebrek aan bewijzen dat geïntimeerde een dominante positie zou innemen in de "relevante" markt, hoe deze ook wordt omschreven, kan volgens de eerste rechter niet verder onderzocht worden of geïntimeerde van haar beweerde machtspositie op deze markt ook misbruik zou maken.
2. Ook in hoger beroep herneemt appellante in hoofdorde haar standpunt dat er sprake is van een misbruik van machtspositie in hoofde van geïntimeerde.
2.1. Appellante meent dat geïntimeerde over een machtspositie beschikt omdat de door haar aangeboden bieren en merken (Duvel, La Chouffe, Liefmans etc) uniek in hun soort zijn en zij een immense naambekendheid genieten. Zij stelt dat de door geïntimeerde aangeboden speciaalbieren niet zonder meer kunnen gesubstitueerd worden door gewone pilsbieren, omdat het een verschillend doelpubliek betreft. Appellante merkt voorts op dat geïntimeerde zichzelf als Belgisch marktleider in speciaalbieren omschrijft in het jaarverslag 20ll, in de halfjaarresultaten 2012 en in haar website. Volgens appellante heeft geïntimeerde bijgevolg een machtspositie op de betrokken markt.
2.2. De verkoop weigering door geïntimeerde als onderneming met een machtspositie vormt volgens appellante een misbruik. De weigering is volgens geïntimeerde niet gestoeld op objectieve gronden. Appellante meent dat geïntimeerde op geen enkele wijze aannemelijk maakt dat appellante met verlies verkoopt en/of zich schuldig maakt aan misleidende reclame. Ondanks het feit dat er op haar geen weerleggingsverleggingsverlichting rust, stelt appellante stukken voor te leggen waardoor de aantijging van verkoop met verlies en misleidende reclame wordt weerlegd.
Een machtspositie wordt in art. 16 WER gedefinieerd als de “positie die een een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen".
Het Hof dient te onderzoeken of er sprake is van een misbruik van machtspositie in de zin van artikel IV.2 WER dat als volgt bepaalt: "Het is verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing nodig is, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan".
Een onderneming met een machtspositie heeft een bijzondere verantwoordelijkheid waardoor zij zich van bepaalde gedragingen dient te onthouden die van een onderneming zonder machtpositie eventueel wel aanvaard zouden kunnen worden.
Voor de toepassing van artikel IV.2 WER geldt als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een machtspositie op de relevante markt. Hierbij dient de relevante productmarkt en geografische markt van de betrokken onderneming gedefinieerd te worden en dient de concurrentiele positie van de betrokken onderneming op deze markt bepaald te worden.
4. Terecht stelt geïntimeerde dat de Belgische biermarkt als één markt dient beschouwd te worden. Het specifieke deelsegment van zogen. speciaalbieren vormt geen afzonderlijke productmarkt. Deze stelling druist in tegen gevestigde rechtspraak en rechtsleer (zie o.m. HvJ, nr. C-234/89, 28 februari 1991 (S. Delimitis/Henniger Bräu AG), SEW, 1992, 831), terwijl appellante ter staving hiervan geen enkele bron of dienstig element aanhaalt. Het enkele feit dat geïntimeerde zich als Belgisch marktleider in speciaalbieren omschrijft in het jaarverslag 2011, in de halfjaarresultaten 2012 en in haar website, heeft geenszins voor gevolg dat deze onderneming een machtspositie op de relevante markt heeft.
Terecht stelt geïntimeerde dat er binnen de biersector wel een opdeling wordt gemaakt tussen de markt voor de productie en verkoop van bier via horeca en de markt voor de productie en verkoop van bier via detailhandel (zie o.m. het reeds geciteerde Delimitis-arrest van het HvJ). Geïntimeerde profileert zich als leverancier van dranken aan horecazaken. Deze markt veronderstelt dat een brede selectie van bieren wordt aangeboden.
Er wordt op geen enkele wijze aangetoond dat geïntimeerde een machtspositie heeft op de relevante product- en geografische markt die de distributie van alle bieren en biersoorten in drankgelegenheden (horecamarkt) op de nationale (in casu Belgische markt) omvat. Deze markt wordt al jaren gedomineerd door AB-Inbev.
In de regel is er pas sprake van een machtspositie indien de betrokken onderneming een aanzienlijk marktaandeel heeft (bv meer dan 50 %) op de markt. In alle andere gevallen dient omstandig aangetoond te worden welke concrete factoren tot een machtspositieoordeel leiden. Appellante brengt geen enkele studie bij over het aandeel van geïntimeerde op de relevante markt noch brengt zij concrete elementen bij die op enige wijze tot het bestaan van een machtspositie in hoofde van geïntimeerde zouden kunnen leiden.
Ook voor de stelling dat de door geïntimeerde aangeboden producten als nietsubstitueerbare producten dienen beschouwd te worden in vergelijking met andere pilsbieren, wordt geen begin van bewijs (bv een marktstudie) voorgelegd. Terecht stelt geïntimeerde dat zij wel degelijk moet rekening houden met een veelheid van concurrenten en concurrerende producten en met de mogelijkheid van parallelhandel van haar eigen producten vanuit andere lidstaten of binnen België. Overigens ondervindt appellante ondanks de vermeende door haar aangeklaagde verkoop weigering geen enkel probleem om zich te bevoorraden (via andere kanalen) met de producten van de groep van geïntimeerde.
Bij gebrek aan machtspositie op de relevante markt kan er geen sprake zijn van enig misbruik (in casu verkoop weigering) in hoofde van geïntimeerde.
Over het vermeende rechtsmisbruik door geïntimeerde
5. Ondergeschikt , voor zover geïntimeerde niet over een machtspositie zou beschikken en /of zich niet schuldig gemaakt heeft aan misbruik van machtspositie, meent appellante dat de onrechtmatige verkoop weigering misbruik van recht uitmaakt, hetgeen volgens haar een oneerlijke marktpraktijk vormt. Appellante stelt dat de verkoop weigering niet gestoeld is op objectieve criteria en zuiver discriminatoir is. Zij herhaalt dat zij niet met verlies verkoopt en geen misleidende reclame voert.
6. Geïntimeerde meent dat de beperkende werking (of reflexwerking) van het mededingingsrecht uitsluit dat de leveringsweigering alsnog een inbreuk op de eerlijke marktpraktijken kan uitmaken. Geïntimeerde stelt dat een gedraging die in overeenstemming is met het mededingingsrecht niet alsnog strijdig met de eerlijke marktpraktijken kan zijn.
Ondergeschikt is geïntimeerde van oordeel dat in casu niet blijkt welke concrete omstandigheden de leveringsweigering tot rechtsmisbruik zouden maken.
7. De beperkende werking van de WBEM, thans boek IV WER, op de notie der eerlijke marktpraktijken sluit het inroepen van een oneerlijke marktpraktijk niet volledig uit.
Het Hof van Cassatie oordeelde (Cass. 7 januari 2000, TBH 2000, 369) dat een gedraging van een onderneming die de mededinging beperkt, maar die is toegelaten uit het oogpunt van zowel het
Europees mededingingsrecht als van de Belgische wet op de mededinging (thans boek IV WER), niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven kan worden verboden, wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen afnemers te beperken.
Het Hof onderschrijft deze rechtspraak. Het is bijgevolg niet uitgesloten dat een mededinging beperkende (en niet door de WBEM verboden, thans boek IV WER) gedraging op grond van art. 95 WMPC, (thans art. VI.104 WER) vooralsnog wordt verboden wanneer die gedraging misbruik van recht oplevert.
8. De weigering een product te leveren ter uitvoering van een koopcontract of een raamovereenkomst is een vorm van contractuele wanprestatie. De weigering met een andere onderneming ruiltransacties aan te gaan is daarentegen op zich niet onrechtmatig. Dit volgt uit de vrijheid van handel. Verkoop weigering is slechts onrechtmatig (buiten de toepassing van het mededingingsrecht, die supra reeds werd afgewezen) wanneer dit misbruik van recht oplevert. Dit kan het geval zijn wanneer die weigering een kennelijk onevenwicht creëert tussen de wederzijdse belangen. Hierbij dient de rechter slechts een marginale toetsing te doen. Het gebrek aan motivering maakt de weigering op zich niet onrechtmatig.
Terecht stelt geïntimeerde dat de vraag niet is of geïntimeerde gerechtvaardigde motieven heeft om levering te weigeren maar of geïntimeerde haar principieel recht om te weigeren kennelijk misbruikt heeft. De bewijslast hiervoor ligt bij appellante.
9. Terecht stelt geïntimeerde dat appellante geen concrete omstandigheden bewijst waardoor de leveringsweigering rechtsmisbruik uitmaakt.
Met reden oordeelde de eerste rechter dat als dusdanig niet aangetoond wordt dat de beëindiging van de samenwerking bruusk is verlopen, nu een overgangsperiode werd voorzien (tot 31 augustus 2014) en werd nageleefd, terwijl appellante zich nog altijd met de producten van geïntimeerde kan bevoorraden via andere kanalen en zij dit ook kennelijk zonder enige beperking doet. Appellante heeft
Met de eerste rechter stelt het Hof vast dat appellante niet van "de markt" werd uitgesloten, terwijl geïntimeerde haar redenen had om aan appellante - na een overgangsperiode - niet langer dezelfde kortingen toe te staan en de samenwerking te beëindigen.
Zelfs in de veronderstelling dat appellante in maart 2014 bakken Duvel aanbood die reeds in december 2013 werden aangekocht en dat niet met verlies werd verkocht, dan nog blijft de vaststelling dat zonder enige beperking of voorbehoud Duvel werd aangeboden, terwijl appellante op voorhand wist dat zij de aangeboden prijs maar voor een beperkt volume kon hardmaken zonder inbreuk op het principiële verbod op verkoop met verlies.
Voorts heeft appellante met haar "Beurspromotie" potentiële klanten misleid over de oorsprong van de aangeboden goederen. Hiermee werd de onjuiste indruk gewekt dat appellante kortingen kreeg die de andere deelnemers aan de voorjaarsbeurs van Belbev werden ontzegd. Dat de "Beurspromotie" van appellante niet zou verwijzen naar de beurs van Belbev op 24 maart 2014, zoals appellante voorhoudt, kan niet gevolgd worden. De bestellingen in de "Beurspromotie" dienden immers geplaatst te worden voor zondag 23 maart 2014 en het gebruik van de term "Beurspromotie" verwijst uiteraard naar de daags nadien startende beurs van Belbev.
Gelet op het voorgaande wordt niet aangetoond dat er sprake is van een kennelijk onredelijke verkoop weigering. De vordering gestoeld op onrechtmatige verkoop weigering wegens misbruik van recht wordt bijgevolg evenzeer afgewezen.
10. De vordering van appellante werd terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond en het vonnis a quo wordt bevestigd.
Appellante wordt als in het ongelijk gestelde partij bijkomend veroordeeld tot de gerechtskosten in hoger beroep.
BESLISSING
[ ... )
Het Hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond en bevestigt het vonnis a quo.
[ ... )
Noot Sophie Deschuyter, Wisselwerking tussen mededingingsrecht en eerlijke marktpraktijken NJW 2017, 745
Rechtsleer:
• STUYCK, J., "L'effet réflexe du droit de la concurrence sur les normes de loyauté de la loi sur les pratiques du commerce", RCJB 2001, 256
• VANDERMEERSCH, D., "Een door het mededingingsrecht toegelaten beperking van de mededinging strijdt op zich niet met de eerlijke handelspraktijken: De verkoopsweigering opnieuw bekeken", TBH 2000, 372-377
• MERTENS, D., "Over de toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de feitenrechter en de beperkende werking van het mededingingsrecht", DAOR 2012, 249-256
Overige rechtspraak
• Cass. 7 januari 2000, RCJB 2001, 249, noot J. STUYCK, TBH 2000, 369, noot D. VANDERMEERSCH