Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak:
din, 22/10/2013
A.R.:
P.13.0550.N Passende technische hulpmiddelen in de zin van artikel 39bis, §4, Wetboek van Strafvordering (thans artikel 39quater kunnen bestaan in het bevelen aan de internettoegangleveranciers van het ontoegankelijk maken van de toegang tot de server waarop de gegevens zijn gehost, waarvan het kopiëren om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is.
Artikel 39bis, §4, Wetboek van Strafvordering sluit niet uit dat die bevelen worden gericht aan anderen dan zij die gegevens zelf opslaan of laten opslaan en vereist evenmin dat de bevelen tot daadwerkelijk gevolg hebben dat hij die gegevens opslaat of laat opslaan ze niet meer kan consulteren, wijzigen of wissen.
ekst arrest
P.13.0550.N
1. TELENET nv, met zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4,
verzoekster tot opheffing van een onderzoekshandeling met betrekking tot haar goederen,
2. TECTEO cvba, met zetel te 4000 Luik, Louvrexstraat 95,
verzoekster tot opheffing van een onderzoekshandeling met betrekking tot haar goederen,
3. BRUTELE cvba, met zetel te 1050 Brussel, Napelsstraat 29B,
verzoekster tot opheffing van een onderzoekshandeling met betrekking tot haar goederen,
eiseressen,
Noot:
P. Van Eecke en A. Fierens, Pirate bay: schip voor anker in de Antwerpse haven, RABG 2011/18, 1278
Art. 39quater. [1 § 1. Onverminderd de mogelijkheden tot rechtstreekse samenwerking met buitenlandse operatoren van elektronische communicatienetwerken en verstrekkers van elektronische communicatiediensten, kan de procureur des Konings, via de door de Koning aangewezen politiedienst, een buitenlandse bevoegde autoriteit verzoeken de snelle bewaring te bevelen of op andere wijze op te leggen van gegevens die opgeslagen, verwerkt of overgedragen worden door middel van een informaticasysteem dat zich bevindt op het grondgebied van die bevoegde autoriteit en ten aanzien waarvan een Belgische bevoegde gerechtelijke autoriteit voornemens is een verzoek om rechtshulp in te dienen.
Het verzoek om bewaring is schriftelijk en vermeldt:
- de naam en hoedanigheid van de autoriteit die om de bewaring verzoekt;
- het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft en een korte uiteenzetting van de daarop betrekking hebbende feiten;
- de gegevens die bewaard moeten worden en het verband met het strafbare feit;
- alle beschikbare informatie met betrekking tot de bewaarder van de gegevens of de locatie van het informaticasysteem;
- de noodzaak van de bewaring;
- het feit dat een verzoek om rechtshulp ingediend zal worden met betrekking tot de bewaarde gegevens;
- in voorkomend geval, het feit dat de gegevens die bewaard moeten worden verwijzen naar een andere staat dan de staat van de bevoegde buitenlandse autoriteit.
- de naam en hoedanigheid van de autoriteit die om de bewaring verzoekt;
- het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft en een korte uiteenzetting van de daarop betrekking hebbende feiten;
- de gegevens die bewaard moeten worden en het verband met het strafbare feit;
- alle beschikbare informatie met betrekking tot de bewaarder van de gegevens of de locatie van het informaticasysteem;
- de noodzaak van de bewaring;
- het feit dat een verzoek om rechtshulp ingediend zal worden met betrekking tot de bewaarde gegevens;
- in voorkomend geval, het feit dat de gegevens die bewaard moeten worden verwijzen naar een andere staat dan de staat van de bevoegde buitenlandse autoriteit.
§ 2. Indien een internationaal rechtsinstrument tussen België en een andere Staat hierin voorziet, kan een bevoegde autoriteit van die Staat de door de Koning aangewezen politiedienst verzoeken de snelle bewaring te bevelen of op andere wijze op te leggen van gegevens die opgeslagen, verwerkt of overgedragen worden door middel van een informaticasysteem dat zich bevindt op het Belgische grondgebied en ten aanzien waarvan deze buitenlandse autoriteit voornemens is een verzoek om rechtshulp in te dienen.
Het verzoek om bewaring is schriftelijk en vermeldt:
- de naam en hoedanigheid van de autoriteit die om de bewaring verzoekt;
- het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft en een korte uiteenzetting van de daarop betrekking hebbende feiten;
- de gegevens die bewaard moeten worden en het verband met het strafbare feit;
- alle beschikbare informatie met betrekking tot de bewaarder van de gegevens of de locatie van het informaticasysteem;
- de noodzaak van de bewaring;
- het feit dat een verzoek om rechtshulp ingediend zal worden met betrekking tot de bewaarde gegevens;
- in voorkomend geval, het feit dat de gegevens die bewaard moeten worden verwijzen naar een andere staat dan de staat van de bevoegde buitenlandse autoriteit.
- de naam en hoedanigheid van de autoriteit die om de bewaring verzoekt;
- het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft en een korte uiteenzetting van de daarop betrekking hebbende feiten;
- de gegevens die bewaard moeten worden en het verband met het strafbare feit;
- alle beschikbare informatie met betrekking tot de bewaarder van de gegevens of de locatie van het informaticasysteem;
- de noodzaak van de bewaring;
- het feit dat een verzoek om rechtshulp ingediend zal worden met betrekking tot de bewaarde gegevens;
- in voorkomend geval, het feit dat de gegevens die bewaard moeten worden verwijzen naar een andere staat dan de staat van de bevoegde buitenlandse autoriteit.
Na ontvangst van het verzoek bedoeld in het tweede lid, brengt de in het eerste lid bedoelde politiedienst de bevoegde procureur des Konings of onderzoeksrechter daarvan op de hoogte, en neemt zij alle passende maatregelen om onverwijld over te gaan tot de snelle bewaring van de nader omschreven gegevens, overeenkomstig artikel 39ter.
Onverminderd de internationale rechtsinstrumenten met betrekking tot rechtshulp waardoor België gebonden is en die ertoe strekken deze samenwerking te bevorderen, kan een verzoek om bewaring door de bevoegde procureur des Konings of onderzoeksrechter alleen worden geweigerd indien:
- het verzoek betrekking heeft op een misdrijf dat door België wordt beschouwd als politiek misdrijf of als een met een politiek misdrijf samenhangend feit, of
- de uitvoering van het verzoek zou kunnen leiden tot aantasting van de soevereiniteit, veiligheid, openbare orde of andere wezenlijke belangen van België.
- het verzoek betrekking heeft op een misdrijf dat door België wordt beschouwd als politiek misdrijf of als een met een politiek misdrijf samenhangend feit, of
- de uitvoering van het verzoek zou kunnen leiden tot aantasting van de soevereiniteit, veiligheid, openbare orde of andere wezenlijke belangen van België.
Wanneer de in het eerste lid bedoelde politiedienst van mening is dat de gewone bewaring de toekomstige beschikbaarheid van de gegevens niet waarborgt of de vertrouwelijkheid van het onderzoek van de bevoegde buitenlandse autoriteit in gevaar brengt of dit anderszins schaadt, brengt zij de bevoegde buitenlandse autoriteit hiervan onverwijld op de hoogte, die vervolgens bepaalt of het verzoek niettemin moet worden uitgevoerd.
Een bewaring verricht in antwoord op het in het eerste lid bedoelde verzoek is geldig voor een periode van ten minste zestig dagen, teneinde de bevoegde buitenlandse autoriteit de mogelijkheid te bieden een verzoek om rechtshulp in te dienen. Na de ontvangst van een dergelijk verzoek blijven de gegevens bewaard in afwachting van een beslissing inzake het verzoek.
Indien de gegevens die opgeslagen, verwerkt of overgedragen worden door middel van een informaticasysteem verwijzen naar een andere staat dan de staat van de verzoekende bevoegde buitenlandse autoriteit, brengt de in het eerste lid bedoelde politiedienst de bevoegde procureur des Konings of onderzoeksrechter daarvan op de hoogte. Deze gaat zo snel mogelijk over tot de onthulling aan de bevoegde buitenlandse autoriteit van een hoeveelheid identificatiegegevens of oproepgegevens voldoende om te achterhalen wie die operator van het elektronische communicatienetwerk of de verstrekker van de elektronische communicatiedienst is en langs welke weg de communicatie was verzonden.]1
Art. 39bis.<ingevoegd bij W 2000-11-28/34, art. 7; Inwerkingtreding : 13-02-2001>
§ 1. Onverminderd de specifieke bepalingen van dit artikel, zijn de regels van dit wetboek inzake inbeslagneming, met inbegrip van artikel 28sexies, van toepassing op het kopiëren, ontoegankelijk maken en verwijderen van in een informaticasysteem [2 of een deel ervan]2 opgeslagen gegevens.
§ 2. [2 Tot de zoeking in een informaticasysteem of een deel ervan dat in beslag genomen is, kan beslist worden door een officier van gerechtelijke politie.
Onverminderd het eerste lid, kan de procureur des Konings een zoeking bevelen in een informaticasysteem of een deel ervan dat door hem in beslag kan worden genomen.
De zoekingen bedoeld in het eerste en het tweede lid kunnen zich enkel uitstrekken tot de gegevens die opgeslagen zijn op het informaticasysteem dat, respectievelijk, in beslag genomen is of in beslag kan worden genomen. Met het oog daarop wordt elke externe verbinding van dit informaticasysteem verhinderd, alvorens de zoeking wordt aangevat.]2
§ 3. [2 De procureur des Konings kan de zoeking in een informaticasysteem of een deel ervan, aangevat op grond van paragraaf 2, uitbreiden naar een informaticasysteem of een deel ervan dat zich op een andere plaats bevindt dan daar waar de zoeking plaatsvindt:
- indien deze uitbreiding noodzakelijk is om de waarheid aan het licht te brengen ten aanzien van het misdrijf dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking; en
- indien andere maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze uitbreiding bewijselementen verloren gaan.
- indien deze uitbreiding noodzakelijk is om de waarheid aan het licht te brengen ten aanzien van het misdrijf dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking; en
- indien andere maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze uitbreiding bewijselementen verloren gaan.
De uitbreiding van de zoeking in een informaticasysteem mag zich niet verder uitstrekken dan tot de informaticasystemen of de delen ervan waartoe de personen die gerechtigd zijn het onderzochte informaticasysteem te gebruiken, in het bijzonder toegang hebben.
Inzake de door uitbreiding van de zoeking in een informaticasysteem aangetroffen gegevens, die nuttig zijn voor dezelfde doeleinden als de inbeslagneming, wordt gehandeld zoals bepaald in paragraaf 6.
Wanneer blijkt dat deze gegevens zich niet op het grondgebied van het Rijk bevinden, worden ze enkel gekopieerd. In dat geval deelt de procureur des Konings dit onverwijld mee aan de Federale Overheidsdienst Justitie, dat de bevoegde overheid van de betrokken Staat hiervan op de hoogte brengt, indien deze redelijkerwijze kan worden bepaald.
In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid kan de procureur des Konings de uitbreiding van de zoeking bedoeld in het eerste lid mondeling bevelen. Dit bevel wordt zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd, met vermelding van de redenen van de uiterst dringende noodzakelijkheid.]2
§ 4. [2 Enkel de onderzoeksrechter kan een andere zoeking bevelen in een informaticasysteem of een deel ervan dan de zoekingen voorzien in de paragrafen 2 en 3:
- indien deze zoeking noodzakelijk is om de waarheid aan het licht te brengen ten aanzien van het misdrijf dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking; en
- indien andere maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze zoeking bewijselementen verloren gaan.
- indien andere maatregelen disproportioneel zouden zijn, of indien er een risico bestaat dat zonder deze zoeking bewijselementen verloren gaan.
In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid kan de onderzoeksrechter de uitbreiding van de zoeking bedoeld in het eerste lid mondeling bevelen. Dit bevel wordt zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd, met vermelding van de redenen van de uiterst dringende noodzakelijkheid.]2
§ 5. [2 Teneinde de maatregelen bedoeld in dit artikel mogelijk te maken, kan de procureur des Konings of de onderzoeksrechter bevelen om, te allen tijde, ook zonder de toestemming van hetzij de eigenaar of zijn rechthebbende, hetzij de gebruiker:
- elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen tijdelijk op te heffen, desgevallend met behulp van technische hulpmiddelen, valse signalen, valse sleutels of valse hoedanigheden;
- technische middelen in de betrokken informaticasystemen aan te brengen teneinde de door dat systeem opgeslagen, verwerkte of doorgestuurde gegevens te ontcijferen en te decoderen.
- elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen tijdelijk op te heffen, desgevallend met behulp van technische hulpmiddelen, valse signalen, valse sleutels of valse hoedanigheden;
- technische middelen in de betrokken informaticasystemen aan te brengen teneinde de door dat systeem opgeslagen, verwerkte of doorgestuurde gegevens te ontcijferen en te decoderen.
Evenwel kan enkel de onderzoeksrechter deze tijdelijke opheffing van de beveiliging of deze aanbrenging van technische middelen bevelen wanneer dit in het bijzonder noodzakelijk is voor de toepassing van paragraaf 3.]2
§ 6. [2 Indien in de betrokken informaticasystemen opgeslagen gegevens aangetroffen worden die nuttig zijn voor dezelfde doeleinden als de inbeslagneming, maar de inbeslagneming van de drager daarvan evenwel niet wenselijk is, worden deze gegevens, evenals de gegevens noodzakelijk om deze te kunnen verstaan, gekopieerd op dragers, die toebehoren aan de overheid. In geval van dringendheid of om technische redenen, kan gebruik gemaakt worden van dragers, die ter beschikking staan van personen die gerechtigd zijn om het informaticasysteem te gebruiken.
Bovendien worden passende technische middelen aangewend om de toegang tot deze gegevens in het informaticasysteem, evenals tot de kopieën daarvan die ter beschikking staan van personen die gerechtigd zijn om het informaticasysteem te gebruiken, te verhinderen en hun integriteit te waarborgen.
Wanneer de in het eerste lid vermelde maatregel niet mogelijk is om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens, wendt de procureur des Konings de passende technische middelen aan om de toegang tot deze gegevens in het informaticasysteem, evenals tot de kopieën daarvan die ter beschikking staan van personen die gerechtigd zijn om het informaticasysteem te gebruiken, te verhinderen en hun integriteit te waarborgen.
Indien de gegevens het voorwerp van het misdrijf vormen of voortgekomen zijn uit het misdrijf en indien de gegevens strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden, of een gevaar opleveren voor de integriteit van informaticasystemen of gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen, wendt de procureur des Konings alle passende technische middelen aan om deze gegevens ontoegankelijk te maken of, na hiervan kopie te hebben genomen, te verwijderen.
Hij kan evenwel, behoudens in het geval bedoeld in het vierde lid, het verdere gebruik van het geheel of een deel van deze gegevens toestaan, wanneer dit geen gevaar voor de strafvordering oplevert.
In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid en wanneer het kennelijk gaat om een strafbaar feit bedoeld in de artikelen 137, § 3, 6°, 140bis of 383bis, § 1, van het Strafwetboek, kan de procureur des Konings mondeling bevelen dat alle passende technische middelen worden aangewend om de gegevens, die het voorwerp van het misdrijf vormen of voortgekomen zijn uit het misdrijf en die strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden, ontoegankelijk te maken. Dit bevel wordt zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd, met vermelding van de redenen van de uiterst dringende noodzakelijkheid.]2
[2 § 7. Tenzij diens identiteit of woonplaats redelijkerwijze niet achterhaald kan worden, brengt de procureur des Konings of de onderzoeksrechter de verantwoordelijke van het informaticasysteem zo spoedig mogelijk op de hoogte van de zoeking in het informaticasysteem of van de uitbreiding ervan. Hij deelt hem in voorkomend geval een samenvatting mee van de gegevens die zijn gekopieerd, ontoegankelijk gemaakt of verwijderd.
§ 8. De procureur des Konings wendt de passende technische middelen aan om de integriteit en de vertrouwelijkheid van deze gegevens te waarborgen.
Gepaste technische middelen worden aangewend voor de bewaring hiervan op de griffie.
Hetzelfde geldt, wanneer gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen in een informaticasysteem, samen met hun drager in beslag worden genomen, overeenkomstig de vorige artikelen.]2
Stakingsvorderingen tot blokkering van The Pirate Bay (of daaraan verbonden) websites werden toegewezen in Denemarken (1), Italië (2) , Duitsland (3) en Finland (4), maar afgewezen in Noorwegen(5) en Nederland (6).
1. Frederiksberg (Copenhagen) District Court 29 oktober 2008, IFPI Denmark / DMT2 A/S; High Court of Eastern Denmark 26 november 2008, nr. B053000D-SF-MKC; Danish Supreme Court 27 mei 2010, nr. 153/2009.
2. Italian Supreme Court 29 september 2009, Bergamo Public Prosecutor’s Officer / Kolmisappi; Court of Bergamo 8 februari 2010.
3. Hamburg District Court 13 mei 2010, Motion Picture Association (MPA) / CB3Rob Ltd & Co KG (Cyberbunker), Kamphuis.
4. Helsinki District Court 26 oktober 2011, Copyright Information and Anti-Piracy Centre (CIAPC) and IFPI / Elisa Oyi.
5. Asker and Baerum District Court 6 november 2009, TONO / Telenor; Borgarting Court of Appeal 9 februari 2010, Nordic Records Norway AS / Telenor ASA.
6. Rb. Den Haag 19 juli 2010, Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland (BREIN) / Ziggo BV.
.
Zie voor de Nederlandse rechtspraak:
.
• Rb. Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4298, www.rechtspraak.nl.
• Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067, www.rechtspraak.nl.
• Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN1626, www.rechtspraak.nl.
Europese richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn elektronische handel” ), omgezet door art. 18-20 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (“wet elektronische handel”).