Het artikel 235ter, Wetboek van Strafvordering voert een afzonderlijke, inquisitoire en niet-tegensprekelijke rechtspleging in, waarbij de kamer van inbeschuldigingstelling enkel de regelmatigheid beoordeelt van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, voor zover zij daartoe het vertrouwelijk dossier, bedoeld in de artikelen 47septies en 47novies, Wetboek van Strafvordering, moet controleren (1). (1) Cass., 31 okt. 2006, AR P.06.1016.N, nr ...; 31 okt. 2006, AR P.06.0841.N, nr ...
De rechtspleging van artikel 235ter, Wetboek van Strafvordering doet geen afbreuk aan de eventuele toepassing van de rechtspleging van de artikelen 235 en 235bis, Wetboek van Strafvordering, maar wanneer de kamer van inbeschuldigingstelling, ter gelegenheid van de controle van het vertrouwelijk dossier, wil overgaan tot een onderzoek van de regelmatigheid van de haar voorgelegde procedure met inbegrip van het onderzoek van de wettigheid en de regelmatigheid van de observatie en infiltratie aan de hand van het strafdossier, dan moet zij een debat openen overeenkomstig artikel 235bis, § 3, Wetboek van Strafvordering.
Nr. P.06.0898.N
I V,
inverdenkinggestelde,
eiser,
I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling, van 9 mei 2006.
II. BESLISSING VAN HET HOF
Bestreden arrest
Cassatie 31/10/2006, P061016N, juridat
Samenvatting
De controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie op grond van de artikelen 189ter en 235ter, Wetboek van Strafvordering heeft enkel betrekking op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die, in toepassing van de wetten van 6 januari 2003 en 27 december 2005, aanleiding gegeven hebben tot het opstellen van een vertrouwelijk dossier, bedoeld in de artikelen 47septies of 47novies, Wetboek van Strafvordering.
Tekst arrest
Nr. P.06.1016.N
G A,
beklaagde,
eiser,
I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer, van 31 mei 2006.
II. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
Eerste middel
Eerste onderdeel
1. Het staat de rechter de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dat de wet niet uitdrukkelijk uitsluit, te beoordelen in het licht van de artikelen 6, EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan.
De rechter kan bij dit oordeel, onder meer, één of het geheel van volgende omstandigheden in afweging nemen: hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan, hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt, hetzij dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft.
De omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, bij de bewijsverkrijging opzettelijk een onrechtmatigheid heeft begaan, moet niet noodzakelijk leiden tot bewijsuitsluiting door de rechter.
Het onderdeel faalt in zoverre naar recht.
2. Anders dan het onderdeel aanvoert, onderzoekt het bestreden arrest met de in het middel aangehaalde overwegingen de "incidentie", dit is de weerslag, van het optreden van de undercoveragenten op de rechtmatigheid en toelaatbaarheid van het bewijs.
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.
Tweede onderdeel
3. Met de in het middel aangehaalde overwegingen verwerpt het bestreden arrest eisers verweer betreffende de onrechtmatigheid en de niet-toelaatbaarheid van het bewijs. Hiermede verwerpt het ook de door de eiser ter ondersteuning van dit verweer ontwikkelde argumentatie.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Tweede middel
4. Inmenging van het openbaar gezag met betrekking tot de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privé-leven, het gezinsleven, het huis en de briefwisseling, in de zin van artikel 8.2 EVRM, houdt in dat dit openbaar gezag zich ongevraagd inlaat of bemoeit met de uitoefening van het door artikel 8.1 EVRM gewaarborgde recht.
Dit is niet het geval wanneer een vertegenwoordiger van het openbaar gezag, ingaande op het verzoek van de beklaagden of één van hen, zich bereid verklaart in te staan voor het transport van de verdovende middelen, die het voorwerp uitmaken van een door de beklaagden opgezette belangrijke internationale verhandeling van verdovende middelen.
Het middel dat geheel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.
Derde middel
5. De rechter beoordeelt onaantastbaar de noodzakelijkheid, de raadzaamheid en de gepastheid van een bijkomende onderzoeksmaatregel.
Het bestreden arrest oordeelt dat de door de eiser gevraagde bijkomende onderzoeksmaatregelen volstrekt overbodig zijn voor de waarheidsvinding.
In zoverre het middel tegen deze beoordeling opkomt is het niet ontvankelijk.
6. Voor het overige verwerpt en beantwoordt het bestreden arrest met de redenen die het bevat, eisers verweer.
Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.
Vierde middel
Eerste onderdeel
7. Artikel 189ter, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij de wet van 27 december 2005 - artikel dat in werking is getreden op 30 december 2005
- bepaalt: "De rechtbank kan, op basis van concrete gegevens, die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling krachtens artikel 235ter, hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het openbaar ministerie, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de kamer van inbeschuldigingstelling gelasten de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie uit te oefenen met toepassing van artikel 235ter".
Artikel 235ter Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij wet van 27 december 2005 - artikel dat in werking is getreden op 30 december 2005 - voert een afzonderlijke rechtspleging in waarbij de kamer van inbeschuldigingstelling enkel de regelmatigheid beoordeelt van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie voor zover zij daartoe het vertrouwelijk dossier, bedoeld in de artikelen 47septies of 47nonies Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij wet van 6 januari 2003 - wet die in werking is getreden op 22 mei 2003 - en vervangen door de wet van 27 december 2005, moet controleren.
Hieruit volgt dat de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie op grond van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering enkel betrekking heeft op bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die, in toepassing van de wetten van 6 januari 2003 en 27 december 2005, aanleiding gegeven hebben tot het opstellen van een vertrouwelijk dossier, bedoeld in de artikelen 47septies of 47nonies Wetboek van Strafvordering.
8. Het onderdeel dat aanvoert dat de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie op grond van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering ook mogelijk is voor de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die aangewend werden vóór de inwerkingtreding van de wetten van 6 januari 2003 en 27 december 2005, op grond van de ministeriële omzendbrief van 24 april 1990, faalt naar recht.
Tweede onderdeel
9. De ongelijke behandeling waarover de eiser klaagt, vloeit enkel voort uit de datum waarop bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie werden aangewend, maar niet uit de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering.
De eiser komt aldus niet op tegen een onderscheid dat voortvloeit uit die wetsbepalingen, maar tegen de gevolgen die noodzakelijkerwijze voortvloeien uit de toepassing van de wet in de tijd.
Er is geen reden om de voorgestelde prejudiciële vraag te stellen.
Vijfde middel
10. Het bestreden arrest wijst het door de eiser ingediende verzoek tot heropening van het debat, teneinde de controle te gelasten bedoeld in artikel 189ter Wetboek van Strafvordering, af op grond, enerzijds, dat deze wetsbepaling vereist dat het middel, op straffe van verval, vóór ieder ander rechtsmiddel dient te worden opgeworpen, behalve indien het betrekking heeft op nieuwe en concrete elementen die tijdens de terechtzitting aan het licht zijn gekomen, anderzijds, dat het verzoek, waarbij zelfs geen gewag wordt gemaakt van nieuwe en concrete elementen, al was het maar op die grond, dient te worden afgewezen.
Deze beslissing houdt in dat de appelrechters het bij het verzoek tot heropening van het debat gevoegde stuk uit het debat weren.
Het middel dat berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, mist feitelijke grondslag.
Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering
11. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.
Dictum
Het Hof,
Verwerpt het cassatieberoep.
Veroordeelt de eiser in de kosten.
Begroot de kosten op 141,77 euro.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, en op de openbare terechtzitting van 31 oktober 2006 uitgesproken
Het toezicht van de KI op de bijzondere opsporingsmethodes
Wanneer bijzondere opsporingsmethodes van observatie en infiltratie werden aangewend dient de KI op grond van artikel 189ter en 235 ter SV toezicht uit te oefenen op het strafdossier.
Taak van de KI:
- is er voldaanis aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit (in art. 47sexies Sv. (observatie) en 47octies Sv. (infiltratie).
- zijn de vermeldingen van het proces-verbaal over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden in overeenstemming met de gegevens van het vertrouwelijk dossier
Deze taken werden met zoveel woorden bevestigd in de cassatierechtspraak:
• Cass. 25 september 2007 [P07.677];
• Cass. 15 december 2009 [P09.1681];
• Cass. 2 maart 2010 [P10.177N]
• Cass. 27 april 2010 [P10.578N]
• Cass. 25 mei 2010 [P10.200N],
De rechter ten gronde kan de beslissing van de K.I. niet negeren en zal bij de beoordeleing ten gronde geen rekening kunnen houden met vaststellingen die door de K.I. inzake het onderzoek naar observatie of infiltratie als onregelmatig werden geacht. (Cass. 3 maart 2009 [P09.79N], en M. Timperman, «Het Hof van Cassatie en de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden: though this be madness, yet there is a method in it» in De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 411).
Inzagerecht in het vertrouwelijk dossier.
De inverdenkinggestelde heeft in het vertrouwelijk dossier geen recht op inzage .
De inverdenkinggestelde heeft wel inzage in het «gewone» strafdossier (art. 235ter, § 3, Sv.).
De verdediging dient dus te vertrouwen op de rechterlijke controle op de bijzondere opsporingsmethoden, uitgeoefend door de kamer van inbeschuldigingstelling (GrwH 18 juni 2009, Rev.dr.pén. 2010, 167, noot H. Bosly; Cass. 2 maart 2010 [P10.177N], www.cass.be).Door het al reeds beperkte inzage recht in het partiële dossier (zijnde het officiële dossier, is het essentieel dat hij dit inzagerecht volledig en zonder beperking kan uitvoeren zoals de wet het voorschrijft in artikel 235ter, §2 SV: Ten laatste 48 uur voor de terechtzitting van de kamer van inbeschuldigingstelling ontvangen de partijen het bericht dat het strafdossier in origineel of in kopie gedurende deze termijn ter inzage ligt.
Het probleem ligt niet zo vaak in de inzage van het strafdossier, maar wel in de volledigheid van het dossier. Meer dan eens wordt tijdens of na de termijn van inzage in het originele strafdossier of het kopiedossier nieuwe stukken aan het strafdossier worden toegevoegd. De bijkomende stukken moeten aan de inverdenkinggestelde worden voorgelegd (Cass. 5 april 2006, T.Strafr. 2006, 265; Cass. 29 juli 2008, Rev.dr.pén. 2009, 82).
Indien dit het geval is dient de verdediging uitstel te krijgen (een paar uur, of zo dit onvoldoende is kan de verdeding zelfs meerdere dagen vragen. Alleen op die wijze worden dan de rechten van verdediging gewaarborgd. Het eisen dat deze stukken uit de debatten worden geweerd of gewoon stellen dat de rechten van verdediging hierdoor geschonden zijn, faalt als argument om te stellen dat de rechten van verdediging geschonden zijn. (Cass. 11 maart 1992, Arr.Cass. 1991-92, nr. 363; zie: R. Declercq, o.c., 545) of zelf geen uitstel vroeg (Cass. 9 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 543 en (Cass. 30 augustus 1991, Arr.Cass. 1990-91, 1087).
Op zelfde wijze dient gehandeld wanneer stukken bij het dossier werden gevoegd voorafgaandelijk aan het debat voor de kamer van inbeschuldigingstelling, die nog niet in het bundel aanwezig waren tijdens de behandeling voor de raadkamer (Cass. 30 december 1997, Arr.Cass. 1997, nr. 581; zie: E. de Formanoir, «Controle en handhaving van de voorlopige hechtenis» in De voorlopige hechtenis, Diegem, Kluwer, 2001, 297). In dit geval dienen de nieuwe stukken vóór de terechtzitting van de kamer van inbeschuldigingstelling medegedeeld aan de verdediging (Cass. 23 maart 1999, R.Cass. 1999, 304).
De verdediging kan en moet bij de controle op bijzondere opsporingsmethoden als bij de toetsing van de voorlopige hechtenis een actieve proceshouding innemen en bij een te korte termijn van inzage in het dossier. De procedureres voor de krijgsraad waarbij de jonge pro deo advocaten tijdens de repressie amper 24 uur tijd kregen tot inzage van vaak meerderre strafdossiers samengesteld door de even jonge krijgsauditeurs die de dag daarop voor elk van de meerdere zaken de doodstraf eisten is gelukkig voorbij.
Maar laat de advocaat zijn kans voorbij gaan om uitstel te vragen voor een ter dege inzage in het dossier dan mag hij niet vergeten dat het incident gesloten is en hij nooit meer kan stellen dat zijn recht van verdediging geschonden door een te korte inzagetermijn, hoe omvangrijk het dossier ook.
Niettetegenstaande de inverdenkinggestelde het vertrouwelijke dossier niet kan inzien, heeft hij wel het recht om aanwezig te zijn bij 1debat voor de kamer van inbeschuldigingstelling en bijgestaan kan worden door een allerte advocaat die passend kan tussenkomen.
Idem bij voorlopige hechtenis
vergelijk deze uitspraak met de toepassing van art. 22 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis. Als de raadkamer uitspraak doet over de maandelijkse of driemaandelijkse handhaving van de voorlopige hechtenis heeft de inverdenkinggestelde het recht om het dossier gedurende twee werkdagen voorafgaandelijk aan de terechtzitting in te kijken. Miskenning van deze termijn leidt tot nietigheid als het recht van verdediging is geschonden (Cass. 2 april 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 110; zie: D. Vandermeersch, Eléments de droit pénal et de procédure pénale, Brugge, die Keure, 2009, 622). Het feit dat de termijn van twee dagen te kort is om een omvangrijk dossier en de overtuigingsstukken in te zien, houdt op zich geen miskenning van het recht van verdediging in (R. Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 545). Het is dan aan de verdediging om uitstel van behandeling te verzoeken.