Berusting in een vonnis kan niet afgeleid uit brief van een partij aan een advocaat - Vereiste bijzonder mandaat

• Cassatie 24 juni 2010, RW 2012-2013, 211

De berusting in een beslissing die gegrond is op een bepaling van openbare orde, is nietig.

Is van openbare orde de wetgeving die de wezenlijke belangen van de staat of de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust.

De herroeping van het gewijsde is een buitengewoon rechtsmiddel dat ertoe strekt een in kracht van gewijsde gegane beslissing, die door de wet als een uitdrukking van de waarheid wordt gezien, te herroepen.

De kracht van gewijsde van een rechterlijke beslissing behoort omwille van de rechtszekerheid en de maatschappelijke rust tot de juridische grondslagen waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, zodat ook de door de wet bepaalde gronden waarop een in kracht van gewijsde gegane beslissing kan worden herroepen, de openbare orde raken.

De appelrechters vermochten dan ook naar recht te oordelen dat een beslissing waarbij een in kracht van gewijsde gegane beslissing wordt herroepen, uitspraak doet op grond van een bepaling van openbare orde en dat de berusting in een dergelijke beslissing nietig is.

Noot onder dit arrest van Frédéric Dupon in het RW 2012-2013, 211

De onmogelijkheid om te berusten in een vonnis tot herroeping van gewijsde. De ene berusting is de andere niet

• Hof van Beroep te Brussel, 8e Kamer – 8 november 2011, RW 2012-2013, 906

samenvatting

Een advocaat kan namens zijn cliënt niet geldig berusten in een rechterlijke beslissing, tenzij bewezen is dat de advocaat daartoe van zijn cliënt een bijzondere lastgeving heeft ontvangen. Dit bewijs kan door alle middelen van recht worden geleverd.

tekst arrest

L. t/ NV D.

...

II. Betreffende de ontvankelijkheid van het hoger beroep

5. Geïntimeerde betoogt dat het hoger beroep onontvankelijk is omdat appellant heeft berust in het bestreden vonnis.

Krachtens art. 1045 Ger.W. kan de berusting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. De uitdrukkelijke berusting geschiedt bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of haar bijzondere gemachtigde. De stilzwijgende berusting kan alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing.

6. Geïntimeerde wenst in dit verband gebruik te maken van een brief van 25 maart 2009 die door de toenmalige raadsman van appellant aan de raadsman van geïntimeerde werd gestuurd. In deze brief wordt meegedeeld dat appellant berust in het in eerste aanleg gevelde vonnis. Van deze mededeling wordt akte genomen door de raadsman van geïntimeerde bij officiële brief van 2 april 2009.

Appellant betoogt dat de brief van 25 maart 2009 niet mag worden gebruikt in onderhavige procedure en vraagt de wering uit het debat. Briefwisseling tussen advocaten is vertrouwelijk en mag enkel worden overgelegd met toestemming van de stafhouder. In voorliggend geval ligt er geen toestemming voor.

7. Art. 2 van het Reglement Belgische Nationale Orde van Advocaten van 6 juni 1970 betreffende het overleggen van briefwisseling tussen advocaten luidt als volgt:

“Verliezen nochtans hun vertrouwelijk karakter, zodat ze zonder toelating van de stafhouder mogen overgelegd worden:

1^o elke mededeling die een akte van rechtspleging uitmaakt of vervangt;

(...)

3^o elke mededeling zonder voorbehoud en niet vertrouwelijk gedaan, ten verzoeke van een partij, om er kennis van te geven aan een andere partij, op voorwaarde dat de geadresseerde ze uitdrukkelijk aanvaardt als zijnde niet-vertrouwelijk;

(...).”

Zijn dan ook uit hun aard niet-vertrouwelijk, voor zover ze niets anders bevatten, “(...) de aankondiging van een betekening, een uitvoeringsmaatregel of een berusting” (R. De Puydt, “Overzicht van rechtspraak. Professioneel recht Vlaamse advocatuur (1987-2007)”, TPR 2007, p. 1785, nr. 69).

De desbetreffende brief van 25 maart 2009 betreft niets meer dan een neutrale mededeling dat er berust wordt. De vermelding in de brief “in tegenstelling tot hetgeen meegedeeld bij brief van 3 maart ll.”, doet hieraan geen afbreuk. De toenmalige raadsman van appellant kondigt in de brief enkel aan dat zijn cliënt zal berusten in het in eerste aanleg gevelde vonnis en dat de gerechtskosten zullen worden betaald.

Minstens is de brief van 25 maart 2009 een mededeling van partij tot partij die uitdrukkelijk als niet-vertrouwelijk is aanvaard door de raadsman van geïntimeerde bij brief van 2 april 2009.

Het verzoek van appellant tot wering van deze brief uit het debat is bijgevolg ongegrond.

8. Een advocaat kan namens zijn cliënt niet geldig berusten in een rechterlijke beslissing, indien hij daartoe geen bijzondere volmacht heeft gekregen.

De brief van de toenmalige raadsman van appellant van 25 maart 2009, kan geen geldige berusting uitmaken, tenzij het bewijs wordt geleverd dat de raadsman beschikte over een bijzondere lastgeving van appellant. Dit bewijs kan door alle middelen van recht worden geleverd (P. Vanlersberghe, “Berusting en afstand van geding”, RABG 2010, 713).

De tekst van de brief van 25 maart 2009 luidt als volgt:

“In tegenstelling tot hetgeen medegedeeld bij brief van 3 maart ll. heeft cliënt na bijkomend onderhoud mij medegedeeld te zullen berusten in de tussengekomen beschikking van de voorzitter in de Rechtbank van Koophandel te Brussel van 4 februari 2009.

“In de gegeven omstandigheid zullen de gerechtskosten waartoe veroordeeld en begroot bij uw brief van 17 februari 200(8) in de loop van de komende dagen worden betaald door middel van storting op uw derdenrekening”.

De gerechtskosten werden daaropvolgend door appellant persoonlijk en vrijwillig betaald door storting van het verschuldigde bedrag op de derdenrekening van de raadsman van geïntimeerde.

9. Gelet op het feit dat appellant een bijkomend onderhoud heeft gehad met zijn voormalige raadsman, waarna laatstgenoemde aan de raadsman van geïntimeerde meedeelt dat appellant zal berusten en de gerechtskosten zal betalen, en gelet op de navolgende betaling van deze gerechtskosten door appellant persoonlijk, oordeelt het hof dat appellant door uitvoering van deze betaling in de gegeven omstandigheden, de door zijn toenmalige raadsman gestelde rechtshandeling van berusting heeft bekrachtigd. De voormalige raadsman van appellant heeft dan ook geldig berust in het bestreden vonnis.

Al deze elementen, met name de bijkomende vergadering, de brief van de toenmalige raadsman van appellant en de persoonlijke betaling door appellant, alsook de onderlinge samenhang tussen al deze elementen, doen met zekerheid de wil om te berusten blijken en leiden ertoe dat appellant berust heeft in het bestreden vonnis.

10. De latere vraag van de raadsman van geïntimeerde om een door appellant ondertekende berustingsakte te mogen ontvangen en de latere betekening van het bestreden vonnis bij gebrek aan een dergelijke berustingsakte, doen geen afbreuk aan de vaststelling dat appellant berust had in het bestreden vonnis. De berusting is onherroepelijk. De partij die in een beslissing heeft berust kan hierop naderhand niet meer terugkomen. De raadsman van geïntimeerde heeft enkel ten overvloede gevraagd om een ondertekende berustingsakte over te leggen in een poging toekomstige discussies te vermijden. Dit kan zich noch tegen geïntimeerde noch tegen haar raadsman keren.

Geïntimeerde bewijst bijgevolg dat appellant berust heeft in het bestreden vonnis, zodat het hoger beroep van appellant niet kan worden ontvangen.

Evenwel:

• Hof van Beroep te Brussel, 3e Kamer – 28 april 2010, RW  2012-2013, 1215

samenvatting

• Stilzwijgende berusting kan enkel worden afgeleid uit handelingen of feiten die wijzen op een zekere en ondubbelzinnige instemming met de beslissing van de eerste rechter. Hoger beroep aantekenen, is een duidelijk sinaal dat de appellant in dit geval duidelijk aangeeft niet te berusten. Het verstreken tijdsverloop sinds het instellen van het hoger beroep maakt deze actieve daad van niet-berusting niet ongedaan.

• Uitdrukkelijke afstand van geding vereist, met uitzondering van de advocaten bij het Hof van Cassatie, een bijzondere volmacht en kan bijgevolg niet worden gedaan door de raadsman van een partij in het raam van diens mandaat ad litem. Een stilzwijgende afstand van hoger beroep kan slechts worden afgeleid uit akten en met elkaar overeenstemmende feiten waaruit met zekerheid blijkt dat de partij afstand wil doen. Een voornemen om afstand te doen, staat niet gelijk met de afstand zelf. De inactiviteit van een partij kan als rechtsverwerking of als een afstand van recht slechts worden uitgelegd wanneer, in het licht van de begeleidende omstandigheden van de zaak, het rechtmatig vertrouwen van de wederpartij door het stilzitten wordt verschalkt.

Tekst arrest:

A.V. t/ M.B.

Antecedenten en bestreden vonnis

Partijen zijn gehuwd voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te Zele op 7 mei 1971.

Bij het bestreden vonnis van 12 januari 1998 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven werd:

– de echtscheiding tussen partijen uitgesproken op grond van feitelijke scheiding van meer dan vijf jaar;

– de vereffening en verdeling van de huwgemeenschap bevolen;

– geïntimeerde veroordeeld om te betalen aan haar een maandelijkse onderhoudsuitkering van 694,10 euro (28.000 fr.), jaarlijks te indexeren door aanpassing aan de schommelingen van het indexcijfer van de consumptieprijzen met als basisindex het indexcijfer van januari 1998.

Appellante tekende op 10 maart 1998 beperkt hoger beroep aan tegen dit vonnis, enkel voor wat de onderhoudsuitkering na echtscheiding betreft.

De echtscheiding werd overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Zele op 2 april 1998.

De vereffening en verdeling werd beëindigd bij notariële akte van dading en toebedeling van onroerend goed verleden op 2 mei 2002.

De zaak werd op de openbare zitting van 8 december 2003 ambtshalve weggelaten van de algemene rol.

Op verzoek van appellante werd de zaak opnieuw ingeschreven op de algemene rol.

Bij brief van 6 april 2009 waarvan het onderwerp in de aanhef als volgt werd gespecificeerd “Verzoek tot fixatie met het oog op afstand van hoger beroep”, verzocht de raadsman van appellante “de zaak te willen fixeren en akte te willen verlenen van de afstand van hoger beroep van cliënte met toepassing van art. 820 Ger.W.”, hieraan toevoegend dat in deze zaak niet werd geconcludeerd.

Bij conclusie van 24 april 2009 tekende geïntimeerde incidenteel hoger beroep aan teneinde de oorspronkelijke tegeneis van appellante tot het verkrijgen van een onderhoudsuitkering na echtscheiding te doen afwijzen.

Voorwerpen van de hogere beroepen

I. Hoofdberoep

Overeenkomstig haar laatste conclusie voor het hof vordert appellante de hervorming van het bestreden vonnis teneinde geïntimeerde te doen veroordelen haar een maandelijkse onderhoudsuitkering na echtscheiding van 1.487,36 euro (60.000 fr.) te betalen met ingang van april 1998, met dien verstande dat de (principiële) maandelijkse onderhoudsuitkering de maximumgrens van 1/3 van de inkomsten van geïntimeerde niet kan overschrijden, en jaarlijks te indexeren door aanpassing aan de schommelingen van het indexcijfer der consumptieprijzen voor het eerst in april 1999, uitgaande van het indexcijfer van de maand april 1998 als basisindexcijfer.

Geïntimeerde vordert het hoofdberoep als onontvankelijk minstens als ongegrond af te wijzen.

II. Incidenteel hoger beroep

Bij in conclusie regelmatig ingesteld incidenteel hoger beroep vordert geïntimeerde de tegeneis van appellante tot het verkrijgen van een onderhoudsuitkering na echtscheiding ongegrond te doen verklaren en haar oorspronkelijke tegeneis af te wijzen.

Appellante vraagt het incidenteel hoger beroep als onontvankelijk minstens ongegrond af te wijzen.

Mocht het hof van oordeel zijn dat zij geen recht meer heeft op een onderhoudsuitkering na echtscheiding sinds haar vader overleden is, vraagt appellante subsidiair te zeggen voor recht dat alle ontvangen onderhoudsuitkeringen gestort door geïntimeerde tot augustus 2005 haar blijven toebehoren en niet moeten worden terugbetaald.

Beoordeling

Aangaande de ontvankelijkheid van het hoger beroep

Overwegende dat geïntimeerde aanvoert dat het hoger beroep van appellante onontvankelijk is om reden dat zij in het bestreden vonnis heeft berust;

Dat hij aansluitend aanvoert dat zij afstand van hoger beroep heeft gedaan;

Dat geïntimeerde de impliciete berusting in het vonnis van 12 januari 1998 van appellante afleidt uit volgende omstandigheden:

– een brief van appellante van 23 november 2004 waarin appellante aangeeft dat zij de correcte naleving van het vonnis van 12 januari 1998 op het vlak van de aan haar verschuldigde onderhoudsuitkering na echtscheiding wenst;

– het voornemen tot afstand van hoger beroep van appellante zoals verwoord in de brief van haar raadsman van 6 april 2009;

– het feit dat appellante, zelfs na de mededeling dat haar geen onderhoudsuitkering na echtscheiding meer zou worden uitbetaald, gedurende jaren heeft stilgezeten alvorens de procedure opnieuw te activeren;

Dat geïntimeerde, wat de afstand van hoger beroep betreft, verwijst naar de intentie daartoe zoals verwoord in de brief van appellante van 6 april 2009;

Overwegende dat appellante dit standpunt betwist, aanvoerende dat zij de procedure slechts om proceseconomische redenen heeft laten rusten, dat zij om dezelfde reden bereid was afstand van hoger beroep te doen en dat zij geen afstand heeft gedaan van haar recht om deze procedure verder te zetten;

Dat zij voorts argumenteert dat, zo haar eigen vordering onontvankelijk of ongegrond zou zijn, dit ook geldt voor het incidenteel hoger beroep van geïntimeerde;

Overwegende dat krachtens art. 1044 en 1045 Ger.W. berusting inhoudt dat een partij afstand doet van de rechtsmiddelen die zij tegen sommige of alle punten van een rechterlijke beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend;

Dat de berusting uitdrukkelijk of stilzwijgend kan zijn en zij in het eerste geval moet uitgaan van de partij zelf of haar bijzondere gevolmachtigde (J. Laenens, K. Broeckx, D. Scheers en P. Thiriar, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 637-639, nrs. 1397-1400; A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de Droit de Liège, 1987, p. 472-478, nrs. 687-704);

Dat, zoals hierboven reeds werd betoogd, geïntimeerde ervan uitgaat dat appellante stilzwijgend heeft berust in de beslissing van de eerste rechter;

Dat de stilzwijgende berusting enkel kan worden afgeleid uit handelingen of feiten die wijzen op een zekere en ondubbelzinnige instemming met de betreffende beslissing;

Dat appellante door hoger beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de eerste rechter duidelijk heeft aangegeven niet te berusten;

Dat immers het feit zelf van hoger beroep aan te tekenen de uiting is van de zekere en vaste bedoeling niet te berusten in de bestreden beslissing;

Dat noch de brief van appellante van 23 november 2004 noch het tijdsverloop sedert het instellen van het hoger beroep noch de brief van de raadsman van appellante van 6 april 2009 deze actieve daad van niet berusting ongedaan maken;

Dat wat de afstand van hoger beroep betreft, art. 824, tweede lid Ger.W. bepaalt dat de uitdrukkelijke afstand van geding kan worden gedaan bij een gewone akte ondertekend door de partij zelf dan wel door haar gemachtigde “die, tenzij de wet anders bepaalt, een bijzondere volmacht heeft, en die aan de tegenpartij betekend wordt, indien deze de afstand niet vooraf heeft aangenomen”;

Dat een uitdrukkelijke afstand van geding niet kan worden gedaan door de raadsman van een partij in het raam van diens mandaat at litem;

Dat daartoe een bijzondere volmacht vereist is;

Dat het voorbehoud “tenzij de wet anders bepaalt” onder meer de advocaten bij het Hof van Cassatie beoogt die, krachtens art. 479 Ger.W., de partij op geldige wijze vertegenwoordigen in alle zaken die aan het Hof worden onderworpen, zonder dat zij van enige volmacht moeten doen blijken;

Dat

in casu door de raadsman van appellante geen bijzondere volmacht wordt voorgelegd;

Dat in de gegeven omstandigheden door appellante geen geldige uitdrukkelijke afstand van hoger beroep werd gedaan;

Overwegende dat een stilzwijgende afstand van hoger beroep slechts kan worden afgeleid uit akten en met elkaar overeenstemmende feiten waaruit met zekerheid blijkt dat de partij afstand wil doen;

Dat deze akten of feiten niet aan bijzondere vormvereisten onderworpen zijn en het bewijs ervan kan worden geleverd met alle middelen van recht waarover de rechter op onaantastbare wijze oordeelt;

Dat in casu aan de hand van de bijgebrachte stukken en feiten niet kan worden afgeleid dat appellante zelf daadwerkelijk stilzwijgend afstand van hoger beroep heeft gedaan;

Dat geïntimeerde dit overigens zelf aanvoert, maar beweert dat appellante alleszins de intentie had afstand van hoger beroep te doen;

Dat deze intentie echter enkel werd geuit bij monde van haar raadsman, die hier in latere conclusies expliciet op is teruggekomen, en hoe dan ook het op een bepaald ogenblik geuite voornemen afstand te doen niet gelijkstaat met de afstand zelf;

Dat appellante aldus noch in het vonnis van 12 januari 1998 heeft berust, noch afstand van hoger beroep heeft gedaan.

Aangaande de rechtsverwerking, minstens foutieve handelwijze van appellante

Overwegende dat geïntimeerde aanvoert dat appellante door haar langdurig stilzitten sedert het instellen van het hoger beroep haar aanspraken niet meer kan opeisen;

Dat haar talmende houding een schadeverwekkende gedraging uitmaakt die niet overeenstemt met wat men van een “goede huisvader” mag verwachten;

Dat deze onrechtmatige handelwijze aanleiding kan geven tot een afwijzing van de vordering dan wel tot de betaling van een schadevergoeding;

Dat op grond hiervan de periode tijdens welke appellante onderhoudsgerechtigd is zou kunnen worden beperkt en in elk geval geen interesten kunnen worden toegekend op de eventueel met betrekking tot deze periode van stilzitten verschuldigde bedragen;

Overwegende dat appellante dit standpunt bestrijdt om reden dat, toen zij in de periode van maart 1998 tot september 2005, toen geïntimeerde vrijwillig de conform het vonnis a quo aan haar verschuldigde onderhoudsbijdrage betaalde, om proceseconomische redenen afzag van het verderzetten van de procedure, zij nadien problemen heeft gehad met haar voormalige raadsman die geen initiatieven nam en het beweerde stilzitten haar dan ook niet ten kwade kan worden geduid;

Overwegende dat rechtsverwerking niet wordt vermoed en slechts uitzonderlijk kan worden aangenomen;

Dat het louter stilzitten van een partij geen rechtsverwerking doet intreden, aangezien dit immers afbreuk zou doen aan het wettelijk stelsel van de bevrijdende verjaring;

Dat de inactiviteit van een partij in het licht van de begeleidende omstandigheden van de zaak door de rechter als rechtsverwerking of als een afstand van recht zou kunnen worden uitgelegd; dat dit het geval kan zijn wanneer het rechtmatig vertrouwen van de wederpartij door dit stilzitten wordt verschalkt (E. Dirix en K. Broeckx, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, p. 330, nr. 530 en p. 332, nr. 538);

Dat de door appellante gegeven verklaring voor haar stilzitten geloofwaardig is en aantoont dat zij geenszins zinnens was haar recht prijs te geven of er afstand van te doen;

Dat het stilzitten van appellante nadat zij hoger beroep had aangetekend weliswaar jaren heeft geduurd, maar dit in de gegeven omstandigheden geen onrechtmatig karakter vertoont;