Verhoor verdachte en advocaat die zonder uitleg het kabinet van de onderzoeksrechter verlaat

SaB. Bijstand van een advocaat bij eerste verhoor, NJW 236, 103

Toepassingen in overige rechtspraak van de Salduzleer

• Assisen Luik 30 maart 2009, JLMB 2009, afl. 19, 898

Uit de bewoordingen van het arrest van het EHRM (Grote kamer) nr. 36391/02, 27 november 2008 (Salduz / Turkije) blijkt dat het EHRM helemaal niet de bedoeling had om de aanwezigheid van een advocaat op absolute wijze te garanderen in alle fasen van de strafprocedure.

Het arrest wijst alleen op de manier waarop iemand het recht kan worden ontzegd op bijstand van een advocaat in het begin van de procedure en de mate waarin rekening kan worden gehouden met verklaringen afgelegd zonder bijstand van een advocaat als grondslag voor een veroordeling. Het arrest verzet zich tegen iedere vorm van dwang om bekentenissen te verkrijgen, dwang die wellicht niet uitgeoefend zou worden in aanwezigheid van een advocaat. In het onderhavige geval beweert de beschuldigde helemaal niet dat hij bij zijn ondervragingen door de politie onder dwang of druk werd gezet.

Er dient, rekening houdend met de beoordelingsmarge waarover de wetgever beschikt, een billijk evenwicht te worden gezocht tussen de dwingende eisen van een efficiënte opsporing van daders en het recht op bijstand van een advocaat. In spoedeisende gevallen is het gerechtvaardigd dat de uitoefening van een dergelijk recht gedurende maximum vierentwintig uur wordt uitgesteld. Het Belgisch rechtsstelsel biedt voldoende garanties om de afwezigheid van een advocaat bij verhoren door de politiediensten te compenseren.

Opdat een les uit de rechtspraak zou kunnen dienen als eenvormige grondslag voor de interpretatie van een conventionele norm in alle Lidstaten, moet er eerst een zekere constantheid aan worden toegekend, dat ze betrekking heeft op een punt dat op een voldoende duidelijke en algemene manier is beslecht. Die les moet worden toegepast met inachtneming van de beoordelingsmarge waarover de nationale wetgever beschikt.

• Corr. Gent (18e k.) 23 september 2010 TGR-TWVR 2011, afl. 1, 57

De niet-bijstand aan de verdachte door een advocaat bij een initieel verhoor door de politie geeft niet ipso facto aanleiding tot een oneerlijk proces voor de bodemrechter. De “Salduz-regel” (Hof Mensenrechten (Grote Kamer) nr. 36391/02, 27 november 2008 (Salduz / Turkije)) mag niet in abstracto worden toegepast.

Een eventuele schending van het recht van verdediging bij verhoren dient te worden afgewogen tegenover de vereiste van een eerlijk verloop van de procedure. (Art. 6.3.c EVRM en 47bis Sv.).

• Cassatie 23/11/2010 AR P.10.1428.N, Juridat, RABG 2011/08, 592

Samenvatting:

Het recht op bijstand van een advocaat gewaarborgd bij artikel 6.3 E.V.R.M., zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, houdt in dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er wegens de bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken; zelfs in dat geval mag een dergelijke beperking, wat ook de rechtvaardiging ervan is, niet onrechtmatig de rechten van de beklaagde zoals beschermd bij artikel 6.1 en 6.3 E.V.R.M. beperken

Tekst arrest:

Nr. P.10.1428.N
I.
G. P.,
beklaagde,
eiser.
II.
G. A. P. V. L.,
beklaagde,
eiser,
beide cassatieberoepen tegen
IVEKA, intercommunale vereniging voor de energiedistributie in de Kempen en het Antwerpse, met maatschappelijke zetel te 2300 Turnhout, Koningin Elisabethlei 38,
burgerlijke partij,
verweerster.
I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 25 juni 2010.
De eiser I voert in een memorie twee middelen aan.
De eiser II voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, drie middelen aan.
Raadsheer Paul Maffei heeft verslag uitgebracht.
Advocaat-generaal Patrick Duinslaeger heeft geconcludeerd.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling
Ontvankelijkheid van de memorie van de eiser I

1. De memorie van de eiser I is ondertekend door "Guy San Bartholome" zonder vermelding van diens hoedanigheid.
Deze memorie is niet ontvankelijk.
Eerste middel van de eiser II
Eerste onderdeel

2. Het onderdeel voert schending aan van artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR, de artikelen 12 en 14 Grondwet, artikel 2bis Drugswet en de artikelen 26bis en 28 KB 31 december 1930 houdende regeling van de slaapmiddelen en de verdovende middelen en betreffende de risicobeperking en therapeutisch advies (verder: KB 31 december 1930): het arrest beslist ten onrechte dat de teelt van cannabisplanten ook strafbaar is wanneer deze teelt niet gebeurt voor eigen gebruik; de teelt van planten waaruit de door de Drugswet geviseerde stoffen kunnen worden getrokken, is slechts strafbaar voor zover het gaat om cannabis en mits het gaat om teelt bestemd voor persoonlijk gebruik.

3. De artikelen 26bis, 2°, en 28 KB 31 december 1930, die een minder zware straf stellen op de invoer, vervaardiging, vervoer, aanschaf en bezit van slaap- en verdovende middelen die betrekking hebben op cannabis alsmede op de teelt van cannabisplanten voor persoonlijk gebruik, doen geen afbreuk aan de strafbaarheid van andere dan voor persoonlijk gebruik gepleegde misdrijven met betrekking tot cannabis.
Het onderdeel faalt naar recht.

Tweede onderdeel

4. Het onderdeel voert schending aan van artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR, de artikelen 12 en 14 Grondwet, artikel 2bis Drugswet en de artikelen 26bis en 28 KB 31 december 1930: het arrest beslist ten onrechte dat de eiser schuldig is aan de teelt van cannabisplanten voor andermans gebruik; die wet noch het KB 31 december 1930 geven een criterium aan dat toelaat het onderscheid te maken tussen teelt voor eigen en anders dan voor eigen gebruik, wat nochtans noodzakelijk is om de strafmaat binnen het kader van artikel 28 KB 31 december 1930 rechtsgeldig te kunnen verantwoorden.
Het onderdeel verzoekt het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof:
"In hoeverre zijn de artikelen 1 en 2bis Drugswet, geïnterpreteerd in die zin dat zij een delegatie van de wetgever aan de uitvoerende macht verlenen om te bepalen vanaf wanneer een teelt van cannabisplanten als anders dan voor het persoonlijk gebruik moet worden beschouwd, zonder dat daarbij de verplichting wordt opgelegd om daarbij een welomschreven hoeveelheid te definiëren, verenigbaar is met artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR en met de artikelen 12 en 14 Grondwet."

5. Het telen van planten voor verdovende middelen is strafbaar door het enkele feit dat de teelt plaatsvindt, onverschillig welke de hoeveelheid van die teelt is en of die teelt gebeurt voor eigen dan wel voor andermans gebruik. De vraag naar de hoeveelheid van de verdovende middelen is slechts relevant wanneer deze plaatsvindt voor persoonlijk gebruik daar die omstandigheid kan leiden tot een lichtere straf. Daarentegen, wanneer de teelt bestemd is voor andermans gebruik is de hoeveelheid van die teelt voor de bestraffing irrelevant.
Het onderdeel faalt naar recht.

6. De prejudiciële vraag gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het Hof ze niet stelt.

Tweede middel van de eiser II

7. Het middel voert schending aan van de artikelen 6.3.a en 7 EVRM, de artikelen 14.3.a en 15 IVBPR en artikel 149 Grondwet: het bestreden arrest beslist dat het bezit van de bij de eiser in beslag genomen planten strafbaar is; de stof, waarvan de verbouwing, of alleszins het bezit tegen hem wordt vervolgd, is niet eens op een verstaanbare manier door de wetgever gedefinieerd; het arrest beantwoordt eisers desbetreffende verweer niet.

8. Anders dan de eiser aanvoert is het begrip cannabis algemeen verspreid en verstaanbaar.
In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

9. Voor het overige beantwoordt het arrest met de redenen die het bevat het bedoelde verweer.
In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
Derde middel van de eiser II

10. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM: het arrest verklaart de eiser ten onrechte schuldig aan de hem ten laste gelegde feiten op grond van de verklaring die de eiser op 23 mei 2007 buiten aanwezigheid van zijn raadsman heeft afgelegd; daardoor is eisers recht van verdediging en recht op eerlijk proces onherstelbaar aangetast.

11. Het recht op bijstand van een advocaat gewaarborgd bij artikel 6.3 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, houdt in dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er wegens de bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Zelfs in dat geval mag een dergelijke beperking, wat ook de rechtvaardiging ervan is, niet onrechtmatig de rechten van de beklaagde zoals beschermd bij artikel 6.1 en 6.3 EVRM beperken.

12. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad als incriminerende verklaringen die werden afgelegd tijdens een politieverhoor zonder mogelijkheid van bijstand van een advocaat, worden gebruikt voor een veroordeling.

13. Deze omstandigheid heeft nochtans niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is de zaak van een verdachte en vervolgens beklaagde op eerlijke wijze te behandelen. Wanneer de rechter de verklaringen niet als doorslaggevend bewijs gebruikt, er kennelijk geen misbruik of dwang is gebruikt en de beklaagde zich op het ogenblik van het verhoor en tijdens het onderzoek niet in een kwetsbare positie bevond, of aan de kwetsbare positie van de beklaagde op een daadwerkelijke en passende wijze is geremedieerd, blijft het eerlijke karakter van het proces gevrijwaard.

14. Het feit dat de Belgische wetgeving niet voorziet in de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de politiediensten, dient te worden beoordeeld in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen die diezelfde wetgeving de beklaagde biedt ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en van zijn recht op een eerlijk proces.

15. De vormvereisten die bij artikel 47bis Wetboek van Strafvordering voor het verhoor van de beklaagde zijn opgelegd, de korte duur van de grondwettelijke termijn van de vrijheidsberoving, de onmiddellijke overhandiging aan de verdachte, op het ogenblik van de betekening van het bevel tot aanhouding, van alle in de artikelen 16, § 7, en 18, § 2, Voorlopige Hechteniswet bedoelde stukken, het recht van de verdachte onmiddellijk vrij verkeer te hebben met zijn advocaat overeenkomstig artikel 20, § 1 en 5, van de voormelde wet, de inzage van het dossier alvorens voor het onderzoeksgerecht te verschijnen, zoals dat in artikel 21, § 3, van die wet is geregeld, alsook de rechten die met name in de artikelen 61ter, 61quater, 61quinquies, 127, 135, 136 en 235bis Wetboek van Strafvordering zijn bedoeld, de inzage van het dossier en het vrij verkeer van de beklaagde met zijn advocaat tijdens de procedure voor de feitenrechter, kunnen in hun geheel daadwerkelijke en passende remedies zijn op de afwezigheid van bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. Zij laten de beklaagde immers toe zijn recht van verdediging ten volle uit te oefenen en waarborgen zijn recht op een eerlijk proces.

16. In zoverre het middel ervan uitgaat dat het gebrek aan bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor het recht van verdediging en recht op een eerlijk proces steeds onherstelbaar aantast, faalt het naar recht.

17. Het staat de rechter ook aan de hand van de concrete gegevens van de zaak na te gaan of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij een verhoor door de politie of de onderzoeksrechter het recht op eerlijk proces en het recht van verdediging van de verdachte en latere beklaagde of beschuldigde onherstelbaar heeft aangetast.

18. Het arrest stelt vast dat:
- "de eiser reeds naar aanleiding van zijn voorleiding voor de onderzoeksrechter op 27 april 2007 keuze van een raadsman heeft gedaan;
- deze advocaat hem in het verdere verloop van de procedure heeft bijgestaan, bij voorbeeld bij de verschijningen voor de raadkamer en voor de kamer van inbeschuldigingstelling in het kader van de voorlopige hechtenis;
- op 23 mei 2007, de (eiser II) reeds bijstand van een advocaat had en dat hij en zijn advocaat de gelegenheid hadden inzage te nemen van het dossier."
Op grond van die vaststellingen oordeelt het arrest verder: "Het feit dat tijdens het verhoor zelf door de politiediensten de beklaagde niet werd bijgestaan door een advocaat, kan dan ook geenszins een [miskenning] van het recht van verdediging uitmaken."
Die beslissing is naar recht verantwoord.

19. Verder dient te worden nagegaan of de verklaringen die de eiser heeft afgelegd zonder de bijstand van een advocaat, een zodanige impact hebben gehad op het verloop van het strafproces dat dit geen eerlijk karakter meer zou vertonen.
Het arrest oordeelt met eigen redenen en met overname van de redenen van het beroepen vonnis dat de eiser schuldig is aan de hem ten laste gelegde feiten op grond van de uitgevoerde observaties tijdens het onderzoek, de resultaten van de huiszoeking en de uitgevoerde expertise.
Enerzijds werd geen enkele van die elementen aan de tegenspraak van de partijen onttrokken, anderzijds is de betwiste verklaring naar aanleiding van de expertise op de wagen van de eiser niet doorslaggevend geweest voor de vorming van de overtuiging van de appelrechters en de daarop volgende veroordeling.

20. Hieruit volgt dat het arrest eisers recht van verdediging en recht op eerlijk proces niet miskent.
Het middel kan in zoverre niet aangenomen worden.
Ambtshalve onderzoek

21. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissingen zijn overeenkomstig de wet gewezen.
Dictum
Het Hof,
Verwerpt de cassatieberoepen.
Veroordeelt de eisers in de kosten.
Bepaalt de kosten in het geheel op 134,01 euro waarvan de eiser I 67,00 euro verschuldigd is en de eiser II 67,01 euro verschuldigd is.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer