Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders sociale bijdragen en goede trouw

Rechtsleer:

• Bart Van Den Bergh, Bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet doorgestorte bedrijfsvoorheffing het privaat recht neemt het roer over van het fiscaal recht, R.W. 2010-2011, 149,  noot onder Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

• Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

Belgische Staat, minister van Financiën t/ V.M.

1. Antecedenten – procedure

Het voorwerp van de door appellant bij dagvaarding van 8 november 2005 tegen geïntimeerde ingestelde vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten werden uiteengezet in het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout van 20 april 2007, en het hof verwijst daarnaar en vult de feiten aan zoals hierna volgt.

In het eindvonnis van 29 juni 2007 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Turnhout de vordering gedeeltelijk gegrond en besloot dat geïntimeerde foutief had gehandeld door er als zaakvoerder van de BVBA Van L.E. & C. niet te hebben op toegezien dat de door deze vennootschap vanaf maart 2002 tot en met februari 2003 op de lonen van de werknemers (twee) en de vergoedingen voor de zaakvoerder ingehouden bedrijfsvoorheffing ook effectief aan de fiscus zou worden doorgestort. Om die reden veroordeelde de eerste rechter geïntimeerde tot betaling van een met deze bedrijfsvoorheffing overeenstemmende schadevergoeding van 35.283,84 euro, vermeerderd met gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding.

Appellant, die bij een ter griffie van het hof op 18 oktober 2007 neergelegd verzoekschrift hoger beroep instelde tegen de vonnissen van 20 april 2007 en 29 juni 2007, besluit tot de integrale gegrondheid van zijn vordering. Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoofdberoep en vordert bij incidenteel beroep de volledige ongegrondverklaring van de in eerste aanleg ingestelde vordering.

2. Beoordeling

I. Aan de door de eerste rechter uiteengezette feiten voegt het hof toe hetgeen volgt.

1. Op 13 september 1995 werd door geïntimeerde en zijn echtgenote G.K. de BVBA Van L.E. & C. opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 750.000 fr. (18.592,01 euro). Zaakvoerder was geïntimeerde en het doel bestond uit verkoop van hard- en software en ontwikkeling van software.

2. De jaarrekening van 2001 toonde een overgedragen verlies van 417.521 fr. (10.350,08 euro) en een negatief eigen vermogen van 2.661,92 euro.

3. Ook in 2002 was de bedrijfsuitbating verlieslatend.

4. Met toepassing van art. 332 W.Venn. (alarmbelprocedure) deelde geïntimeerde als zaakvoerder van BVBA Van L.E. & C. (afgekort V.L.E.C.) volgend «bijzonder verslag» mee: «Heden, op 10 maart 2002, ben ik verplicht om een bijzonder verslag op te stellen aangezien ik, na inzage van de cijfers over 2001, tot de conclusie ben gekomen dat het netto-actief van de vennootschap gedaald is onder het wettelijk minimumbedrag van het kapitaal. Het verlies bedraagt 417.521 fr. Ik ben er nochtans van overtuigd dat de vennootschap door een verdere specialisatie in de toekomst een gunstig resultaat kan verkrijgen. Ik stel dan ook voor om de activiteit van de vennootschap verder te zetten. Dit verslag zal op de agenda worden geplaatst van de jaarlijkse algemene vergadering, die gehouden wordt op 21 april 2002 om 14.00 uur». Op deze algemene vergadering werd beslist de activiteit van de onderneming verder te zetten.

5. Volgens geïntimeerde blijkt uit zijn stukken dat in 2002 drie grote projecten inzake ontwikkeling en verkoop van soft- en hardware voorbereid werden die «een belangrijke omzet en ook winst beloofden». Bij nazicht van deze stukken oordeelt het hof dat het enkel gaat om door BVBA V.L.E.C. voorgestelde projecten (V. België, ingenieursbureau E. en het zogenaamd W.- project), zonder dat enig financieel engagement of (blijvende) interesse van potentiële klanten aangetoond wordt. Zo blijkt uit o.m. het door geïntimeerde neergelegd stuk 7 niet, zoals hij nochtans beweert, dat V. België reeds 13.000 euro in een ontwikkelingsproject zou hebben geïnvesteerd (dit document betreft immers enkel een dubbel van een door BVBA V.L.E.C. opgestelde factuur, zonder enig bewijs van verzending of betaling).

6. Vanaf september 2002 heeft appellant door middel van dwangbevelen en uitvoerende beslagen gepoogd om de achterstallige bedrijfsvoorheffing in te vorderen. Daarop heeft BVBA V.L.E.C. in oktober 2002 op de toen openstaande schuld van (afgerond) 65.000 euro eenmaal 7.000 euro betaald. Een poging om een lening (van een makelaarskantoor T.F.) van 37.250 euro te verkrijgen mislukte, en in maart 2003 heeft geïntimeerde aangifte van faillissement gedaan.

7. Het faillissement werd op 10 mei 2005 gesloten. Een beperkt actief van ongeveer 9.000 euro werd gerealiseerd. Geïntimeerde ontving geen dividend. Volgens door de advocaat van appellant ter zitting van 20 november 2008 verstrekte toelichting was de leveranciersschuld ongeveer 80.000 euro.

II. Uit de uiteengezette feiten besluit het hof dat de financiële en economische situatie van BVBA V.L.E.C. minstens vanaf juli 2002 reeds zeer zorgwekkend zo niet bijna desastreus was en dat haar zaakvoerder deze toestand kende of alleszins diende te kennen.

Appellant voert terecht aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde niet het door de alarmbelprocedure nochtans vereiste bijzondere verslag heeft opgesteld dat immers de in concreto ontbrekende gegevens diende te bevatten waardoor de algemene vergadering met kennis van zaken zou kunnen oordelen om te beslissen tot ofwel de ontbinding van de vennootschap ofwel het aannemen van een herstructureringsplan dat het mogelijk maakte de continuïteit van de onderneming te verzekeren en dat geïntimeerde daardoor foutief heeft gehandeld.

Bovendien tonen de uiteengezette feiten aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde zonder enige nochtans noodzakelijke herstelmaatregel te nemen een manifest verlieslatende activiteit zonder enige redelijke verantwoording gewoon heeft voorgezet door o.m. wetens en willens te beslissen de ingehouden bedrijfsvoorheffing verschuldigd over de periode juli 2002 tot en met februari 2003 met uitzondering van een eenmalige storting van 7.000 euro niet door te storten, hoewel de vennootschap daartoe wettelijk verplicht was en de geldelijke middelen daartoe voorhanden waren – zulks blijkt uit de gerealiseerde omzet en de schuldvorderingen op korte termijn, zoals vermeld in de diverse jaarrekeningen – maar deze gelden eerder te besteden aan betaling van andere schuldeisers.

De verplichting tot doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing ontstaat niet vanaf het inkohieren en verzenden van het aanslagbiljet voor de niet-betaalde bedrijfsvoorheffing, maar wel vanaf de vijftiende dag na de maand van betaling of toekenning van de lonen of vergoedingen (art. 412 WIB 1992). Deze doorstorting van bedrijfsvoorheffing dient spontaan en op eigen aangifte overeenkomstig art. 86 e.v. K.B. WIB 1992 te gebeuren.

Uit de hierboven vermelde overwegingen volgt dat geïntimeerde de op de lonen van de werknemers en op zijn bezoldiging ingehouden bedrijfsvoorheffing, die een werkelijk voorschot is op de daarop verschuldigde directe belastingen, in de periode van juli 2002 tot en met februari 2003 voor het grootste gedeelte (met uitzondering van een in oktober 2002 gedane betaling van 7.000 euro) afgewend heeft van de eigenlijke bestemming en zonder enig overleg met de fiscus misbruikt heeft als een alternatieve onwettige financiering van de vennootschap. Een dergelijk wetens en willens oneigenlijk en onwettig gebruik van de ingehouden bedrijfsvoorheffing, waarvoor in casu geen rechtvaardigingsgrond bestaat – er wordt door geïntimeerde op geen enkele wijze zelfs maar waarschijnlijk gemaakt dat deze achterstallige bedrijfsvoorheffing normaal binnen korte termijn zou kunnen betaald worden – is een onrechtmatige daad van de geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde, en hij dient de door deze fout aan de fiscus toegebrachte schade te vergoeden.

Immers, aangezien de niet-doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een schending vormt van een wettelijke verplichting, die wetens en willens werd begaan en geen gronden om deze fout te rechtvaardigen aanwezig zijn, neemt het feit dat de doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een op de vennootschap rustende verplichting was, niet weg dat de zaakvoerder, die instaat voor het bestuur van de vennootschap en tot wiens taak het behoorde zelf in te staan voor de doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing of minstens op de betaling daarvan toe te zien, door zijn verzuim een onrechtmatige daad pleegde en de schade die de Belgische Staat door deze fout leed dient te vergoeden. Anders dan appellant aanvoert, belet de door hem ingeroepen orgaantheorie en waardoor deze onrechtmatige daad meteen ook aan de BVBA V.L.E.C. toegerekend wordt, niet dat ook geïntimeerde zelf de schade dient te vergoeden die door zijn onrechtmatige daad aan de fiscus werd veroorzaakt.

III. De schade die de fiscus door deze fout van geïntimeerde lijdt, is gelegen in de inkomstenderving door het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, ten gevolge waarvan hij in het raam van de Rijksmiddelenbegroting ten laste van de gemeenschap van burgers andere inkomsten heeft moeten aanspreken. Deze schade kan bij equivalent worden bepaald op de niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing in hoofdsom, vermeerderd met vergoedende rente aan de wettelijke rentevoet vanaf een gemiddelde datum vanaf september 2002 tot datum van algehele betaling. Immers:

1. de vergoedende rente op schadevergoeding uit onrechtmatige daad loopt van rechtswege en daarvoor is geen ingebrekestelling verschuldigd;

2. de rentevoet wordt daarbij door de rechter op grond van de concrete gegevens der zaak naar eigen inzicht bepaald;

3. ingevolge art. 23 Faill. W. liep de met toepassing van art. 414 WIB 1992 uit kracht van de wet verschuldigde rente niet meer t.a.v. de boedel van de gefailleerde BVBA V.L.E.C., maar daardoor wordt geen afbreuk gedaan aan de verplichting van geïntimeerde om de door de rechtbank bepaalde vergoedende rente te betalen op de vastgestelde hoofdsom tot vergoeding van de door zijn fout aan de fiscus toegebrachte schade.

Rechtspraak GwH. 29/03/2012 Juridat

Het Grondwettelijk Hof,
wijst na beraad het volgende arrest :

I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging

Bij vonnis van 26 mei 2011 in zake de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid tegen Rosario Franciamore, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 6 juli 2011, heeft de Rechtbank van Koophandel te Bergen de volgende prejudiciële vraag gesteld :
« Schendt artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet
in zoverre :
het bepaalt dat de zaakvoerders van een bvba, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zullen kunnen worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding (...), indien die personen zich in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, § 3octies, 8°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, zonder dat zij het vermoeden van aansprakelijkheid dat op hen rust, kunnen weerleggen,

terwijl :

artikel 442quater van het WIB 92, dat eveneens voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van een handelsvennootschap wegens niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap, bepaalt
- dat die aansprakelijkheid afhankelijk is gesteld van het bewijs van een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek,
- dat, indien de herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap wordt vermoed voort te vloeien uit een dergelijke fout, het tegenbewijs kan worden geleverd, en
- dat er geen vermoeden van fout is indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding,

en terwijl :
artikel 93undecies C [van het BTW-Wetboek] voorziet in soortgelijke bepalingen in geval van niet-betaling van de btw ? ».
(...)

III. In rechte
(...)

B.1.1. Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen bepaalt :
« Onverminderd § 1 kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, § 3octies, 8°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers.

De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de curator stellen de vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in het eerste lid bedoelde bestuurders in bij de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap.

§ 1, tweede lid, is niet van toepassing op voormelde Rijksdienst en op de curator wat de hierboven vermelde schulden betreft.

Als grove fout wordt beschouwd iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, § 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die socialezekerheidsbijdragen int tot gevolg.

De Koning kan, na advies van het beheerscomité van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, bepalen welke feiten, gegevens of omstandigheden, voor de toepassing van deze paragraaf, eveneens als grove fout beschouwd kunnen worden ».

Artikel 38, § 3octies, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, waarnaar het in het geding zijnde artikel verwijst, bepaalt :

« Om aanspraak te kunnen maken op het voordeel van de totale of gedeeltelijke vrijstelling van sociale zekerheidsbijdragen bedoeld in §§ 3 en 3bis, van de totale of gedeeltelijke vrijstelling van storting van ingehouden bijdragen, van een vermindering van sociale zekerheidsbijdragen, bedoeld in §§ 2, 3 en 3bis, alsook van een stelsel van forfaitaire bijdragen bepaald door of krachtens deze wet, mag de werkgever zich niet in één van volgende situaties bevinden :
[...]

8. indien het om een rechtspersoon gaat, onder de bestuurders, zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden, personen tellen die bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties betrokken werden met schulden ten aanzien van een inningorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen.
[...] ».

B.1.2. Artikel 442quater van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992) bepaalt :
« § 1. In geval van tekortkoming, door een vennootschap of door een rechtspersoon bedoeld in artikel 17, § 3, van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, aan haar verplichting tot het betalen van de bedrijfsvoorheffing, zijn de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon die belast zijn met de dagelijkse leiding van de vennootschap of van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkoming indien die te wijten is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, die ze hebben begaan bij het besturen van de vennootschap of de rechtspersoon.

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden uitgebreid naar de andere bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon indien in hunnen hoofde een fout wordt aangetoond die heeft bijgedragen tot de in het eerste lid bedoelde tekortkoming.

Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen.

§ 2. De herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap of door de rechtspersoon, wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed voort te vloeien uit een in § 1, eerste lid, bedoelde fout.

Onder herhaalde inbreuken op de verplichting tot betaling van de bedrijfsvoorheffing in de zin van dit artikel, wordt verstaan :
- ofwel, voor een trimestriële schuldenaar van de voorheffing, het gebrek aan betaling van ten minste twee vervallen schulden binnen een periode van een jaar;
- ofwel, voor een maandelijkse schuldenaar van de voorheffing, het gebrek aan betaling van ten minste drie vervallen schulden binnen een periode van een jaar.

§ 3. Er is geen vermoeden van fout in de zin van § 2, eerste lid, indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

§ 4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon kan slechts worden ingeroepen voor de betaling, in hoofdsom en interesten, van de schulden inzake bedrijfsvoorheffing.

§ 5. De rechtsvordering tegen aansprakelijke bestuurders is slechts ontvankelijk indien ze wordt ingesteld na het verstrijken van een termijn van één maand te rekenen vanaf een door de ontvanger bij ter post aangetekende brief verzonden kennisgeving, waarin de geadresseerde verzocht wordt de nodige maatregelen te treffen om de tekortkoming te verhelpen of om aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door hen begane fout.

Deze bepaling verhindert evenwel niet dat de met de invordering belaste ambtenaar, binnen voormelde termijn, bewarende maatregelen vordert ten laste van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon aan wie een kennisgeving is toegezonden ».
Artikel 93undecies C van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna : BTW-Wetboek) bepaalt :
« § 1. In geval van tekortkoming, door een aan de BTW onderworpen vennootschap of door een rechtspersoon bedoeld in artikel 17, § 3, van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, aan haar verplichting tot het betalen van de belasting, van de interesten of van de bijkomende kosten, zijn de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon die belast zijn met de dagelijkse leiding van de vennootschap of van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkoming indien die te wijten is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, die ze hebben begaan bij het besturen van de vennootschap of de rechtspersoon.

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden uitgebreid naar de andere bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon indien in hunnen hoofde een fout wordt aangetoond die heeft bijgedragen tot de in het eerste lid bedoelde tekortkoming.

Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen.

§ 2. De herhaalde niet-betaling van de voormelde belastingschuld door de vennootschap of door de rechtspersoon, wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed voort te vloeien uit een in § 1, eerste lid, bedoelde fout.
Onder herhaalde inbreuken op de verplichting tot betaling van de belasting in de zin van dit artikel, wordt verstaan :
- ofwel, voor een belastingplichtige die gehouden is tot het indienen van trimestriële aangiften inzake BTW, het gebrek aan betaling van ten minste twee eisbare schulden binnen een periode van een jaar;
- ofwel, voor een belastingplichtige die gehouden is tot indienen van maandelijkse aangiften inzake BTW, het gebrek aan betaling van ten minste drie eisbare schulden binnen een periode van een jaar.

§ 3. Er is geen vermoeden van fout in de zin van § 2, eerste lid, indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

§ 4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon kan slechts worden ingeroepen voor de betaling, in hoofdsom en toebehoren, van de schulden inzake BTW.

§ 5. De rechtsvordering tegen aansprakelijke bestuurders is slechts ontvankelijk indien ze wordt ingesteld na het verstrijken van een termijn van één maand te rekenen vanaf een door de ontvanger bij ter post aangetekende brief verzonden kennisgeving, waarin de geadresseerde verzocht wordt de nodige maatregelen te treffen om de tekortkoming te verhelpen of aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door hen begane fout.
Deze bepaling verhindert evenwel niet dat de met de invordering belaste ambtenaar, binnen voormelde termijn, bewarende maatregelen vordert ten laste van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon aan wie een kennisgeving is toegezonden ».

B.2. Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen voert een bijzondere aansprakelijkheid in van zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid bestuursbevoegdheid hebben gehad, voor niet-betaalde socialezekerheidsbijdragen. Zij kunnen immers onder bepaalde voorwaarden persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.

Opdat daartoe kan worden besloten, moet evenwel vaststaan dat zij ofwel een grove fout hebben begaan die aan de basis lag van het faillissement (eerste hypothese), ofwel in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds waren betrokken bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen (tweede hypothese).

B.3. De prejudiciële vraag betreft de bestaanbaarheid van de in het geding zijnde bepaling met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij voor een bepaalde categorie van zaakvoerders een op een onweerlegbaar vermoeden gebaseerde persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid invoert wegens het gegeven dat zij in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties, terwijl de zaakvoerders die gehouden zijn tot het betalen van belastingschulden op grond van artikel 442quater van het WIB 1992 of van artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek, daartoe slechts gehouden zijn krachtens een weerlegbaar wettelijk vermoeden van aansprakelijkheid.

De prejudiciële vraag betreft derhalve de in B.2 vermelde tweede hypothese. Het Hof beperkt zijn onderzoek dan ook tot die hypothese en spreekt zich te dezen niet uit over de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van zaakvoerders van een bvba die een grove fout zouden hebben begaan die aan de basis lag van het faillissement, noch over hetgeen in het vierde lid van de in het geding zijnde bepaling als grove fout wordt beschouwd.

B.4. Het in de prejudiciële vraag beoogde verschil in behandeling, zoals in herinnering gebracht in B.3, heeft wel degelijk betrekking op personen en niet op schulden, zoals de Ministerraad ten onrechte laat gelden.
De exceptie wordt verworpen.

B.5. De invoering van een bijzondere aansprakelijkheidsregeling voor socialezekerheidsschulden werd verantwoord als een instrument voor een betere inning van de socialezekerheidsbijdragen. Daarbij werd tevens erop gewezen dat een dergelijke persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid reeds in andere Europese landen, zoals Nederland, bestaat (Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2517/003, p. 7; DOC 51-2517/011, p. 8).

Bij de bespreking van het amendement dat aanleiding gaf tot de wijziging van de in het geding zijnde bepaling bij de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen (I) werd beklemtoond dat die bepaling vooral is gericht tegen malafide ondernemers :
« Het gaat niet op dat sommige malafide werkgevers ondernemingen oprichten, op het ogenblik dat de eerste betalingen moeten gebeuren de boeken sluiten, om vervolgens een nieuwe vennootschap op te richten enz. Het komt erop aan dat de verschuldigde bijdragen correct worden betaald » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2760/030, p. 6).

B.6. De door de in het geding zijnde bepaling ingestelde persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in de prejudiciële vraag beoogde categorie van personen wordt omschreven als een « objectieve aansprakelijkheid » omdat de grove fout niet moet worden aangetoond (advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State, Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2517/003, nr. 1, p. 10). Het feitelijke gegeven dat de zaakvoerders van een bvba in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties die resulteerden in schulden tegenover een instelling die socialezekerheidsbijdragen int, wordt immers door de wetgever zelf uitdrukkelijk - en dus op een voor de rechter bindende wijze - gelijkgesteld met « een grove fout die aan de basis van het faillissement lag » en kan, net als deze, de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid teweegbrengen.

B.7. De in het geding zijnde maatregel die zich richt tot de categorie van zaakvoerders die zich bevinden in de in B.6 omschreven situatie, berust op een criterium dat in verband staat met het in B.5 vermelde doel, vermits hij de zaakvoerders van die vennootschappen viseert die herhaaldelijk in gebreke bleven de socialezekerheidsbijdragen te betalen.

B.8. Geschillen met betrekking tot socialezekerheidsbijdragen kunnen onder de toepassing van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens vallen op basis van een afweging van de publiek- en privaatrechtelijke aspecten van de te beoordelen regeling (EHRM, 9 december 1994, Schouten en Meldrum t. Nederland, §§ 52-60). Wanneer, zoals te dezen, op grond van de in het geding zijnde bepaling, niet de bijdrageplichtige vennootschap zelf doch de zaakvoerders van die vennootschap, in afwijking van de gewone aansprakelijkheidsregeling, met hun persoonlijk vermogen tot betaling van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen kunnen worden veroordeeld, betreft de betwisting een geschil omtrent « het vaststellen van [...] burgerlijke rechten en verplichtingen » in de zin van de voormelde verdragsbepaling.

Daaruit volgt dat aan de door de in het geding zijnde bepaling bedoelde zaakvoerders met betrekking tot de vordering die wordt ingesteld door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of door de curator, het recht op toegang tot een rechter met volle rechtsmacht moet zijn gewaarborgd.

B.9. De in het geding zijnde bepaling stelt een objectieve aansprakelijkheid in en verleent aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en aan de curator een appreciatiebevoegdheid om de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen voor het geheel of een deel terug te vorderen.

De vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid dient evenwel te worden ingesteld bij een rechtscollege, namelijk de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. Die rechtbank dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, en gaat met name na of de betrokken zaakvoerders in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een nieuw faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen.

Doordat de in het geding zijnde bepaling erin voorziet dat de personen die zij beoogt persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld « voor het geheel of een deel van [de] sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding », stelt zij bovendien de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator in staat de mate van die hoofdelijkheid te bepalen, en moet de rechtbank, in rechte en in feite, de omvang van de verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding kunnen beoordelen op basis van de bij haar ingestelde vordering.

Ten aanzien van de omvang van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen, heeft de bevoegde rechtbank, bij de behandeling van de ingestelde vordering, derhalve eenzelfde beoordelingsbevoegdheid als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator.

In die interpretatie is aan de betrokken zaakvoerders de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht gewaarborgd.
Met inachtneming van het voorgaande is de in het geding zijnde maatregel redelijk verantwoord in het licht van de nagestreefde doelstelling.

B.10. Het Hof moet voorts onderzoeken of de voormelde bepaling de zaakvoerders van een bvba die gehouden zijn tot betaling van een sociale schuld op grond van artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen, en de zaakvoerders van een bvba die hoofdelijk ertoe gehouden zijn een bedrijfsvoorheffing te betalen op grond van artikel 442quater van het WIB 1992, of een btw-schuld te betalen op grond van artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek, niet zonder objectieve reden verschillend behandelt.

B.11. Luidens artikel 442quater van het WIB 1992 en artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek zijn de bestuurders van een vennootschap of een rechtspersoon slechts gehouden tot het betalen van een belastingschuld indien zij een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek hebben begaan. In geval van herhaalde niet-betaling wordt bij de voormelde bepalingen wel degelijk een vermoeden ingesteld, en dat in tegenstelling tot wat de RSZ betoogt. Dat vermoeden kan worden weerlegd door het tegenbewijs dat de bestuurders kunnen leveren door aan te tonen dat zij de vermeende fout niet hebben begaan, en kan nog worden weerlegd indien zij aantonen dat de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

B.12.1. Terwijl de in het geding zijnde bepaling uitsluitend van toepassing is in geval van faillissement van een bvba, kunnen de voormelde bepalingen met betrekking tot de invordering van sommige belastingschulden worden toegepast zodra blijkt dat de verplichtingen van een onderneming tot het betalen van de btw of de bedrijfsvoorheffing niet worden nagekomen.

Er bestaat dus geen verplichting dat de in het geding zijnde vennootschap voorafgaandelijk failliet is opdat de artikelen 442quater van het WIB 1992 en 39undiecies C van het BTW-Wetboek door de fiscale administratie kunnen worden aangevoerd. Aangezien dergelijke omstandigheden alsook de aan de fiscale administratie geboden mogelijkheden voor de invordering van de haar toekomende schulden ruimer zijn, is het aldus verantwoord dat de zaakvoerder van een bvba tegen wie een rechtsvordering tot voldoening van de schulden is ingesteld op grond van een vermoeden van fout, over de mogelijkheid kan beschikken om dat vermoeden te weerleggen.

B.12.2. Ten slotte heeft het verschil in behandeling geen onevenredige gevolgen aangezien, wegens de in B.8 en B.9 in herinnering gebrachte waarborgen, de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht gewaarborgd is voor de zaakvoerders van een bvba die het voorwerp uitmaken van een invordering van sociale bijdragen op grond van artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen.

B.13. De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen,
het Hof
zegt voor recht :
Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.
Aldus uitgesproken in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 29 maart 2012.