Betwisting vaderschap is toegewezen vordering die enkel openstaat voor de in art. 318, § 1 BW opgesomde personen

C. Vergauwen, De vaststelling van een juridische afstammingsband versus de uitoefening van de rechten die daaruit voortvloeien RABG2013/05, 244

Een waardige moeder ontneemt haar kind niet de kennis van het biologisch vaderschap en de rechten hieraan verbond.BAM moederschap is onzinnig.

In de nieuwe afstammingswet van 2006 werd het artikel 329bis, § 2, 3<le lid BW gewijzigd en werd de rol van de biologische werkelijkheid versterkt. De rechter behield slechts een opportuniteitsoordeel van het belang van het kind om de erkenning al dan niet toe te staan als het kind ouder is dan 1 jaar.

Sinds kort wordt de waarheid van het bloed (waar het niet kruipoen kan in alle omstandigheden en in alle termijnen erkend en dit uit respect voor het kind en de drijfveer van elk mans te weten wie zijn of haar vader is.

Klassiek wordt de vader onder vuur genimen als een nietsnut zonder opvoedingswaarde. Het is nuttig dat in deze zaak dit verweer aan bod kwam. Deze precepties en beweringen (die vaak zeer laag zijn) staan inderdaad niet ter discussie.

Rechtsleer

• G. VERSCHELDEN, "Art. 329bis BW" in X, Personen en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen Kluwer, 2010, p. 95, nr. 46;

•  GwH 16 december 2010, RABG 2011, afl. 13, 883, noot E. DE MAEYER en C. VERGAUWEN. 

Rechtspraak :

• Rb. Luik (3d' k.) 16 mei 2008 Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 214, TJK 2009 (samenvatting C. Melkebeek), afl. 4-5, 358; F. SWENNEN, "De toets aan het belang van het kind van de vaderlijke erkenning'', T.Fam. 2011, afl. 4, 59-60.

• G. VERSCHELDEN, "Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap'', RW 2007-08, nr. 9, 347.

• F. SWENNEN, "De toets aan het belang van het kind van de vaderlijke erkenning", T.Fam. 2011, afl. 4, 59-60.

Is er niet alleen een recht maar ook een morele plicht om als biologische vader een kind te erkennen en het het statuur van bastaardkind te ontnmenen?

Heeft de monarchie geen voorbeeldfunctie. Er zijn onzinnige geruchten dat de Koning der Belgen tot aan zijn dood Koning wil blijven om aldus een vordering van Delphine te ontlopen. Onzin. Maar de Monarchie heeft een voorbeeldfunctie en zou haar gellofwaardiheid en legitimatie bevestigen wanneer de Van Saksen-Coburgs of de Van Belgiës, zoals ze zich vandaag heten erkennen ook gewone mensen zijn met fouten en tekortkomingen en deze rechtzetten. En laat er geen twijfel over bestaan het gebaar tot erkenning van Delphine zal door de Belgen met open armen worden ontvangen als bewijs van menselijk respect, eerlijkheid en humanisme.

Hof van Beroep te Antwerpen, 25 juni 2014, RW 2015-2016, 549

Antecedenten

1. De heer B., geboren te Bazel (Zwitserland) op 14 februari 1973, met de Zwitserse nationaliteit, met woonplaats in Zwitserland (hierna “de man”), beweert de biologische vader te zijn van het minderjarige kind M.D.H., van het vrouwelijke geslacht, geboren op 4 april 2006 te Antwerpen, met de Belgische nationaliteit en met woonplaats te Antwerpen (hierna “het kind”).

De man heeft een tijdje, meer bepaald in 2005, een relatie gehad met mevrouw T.O., geboren te Tokyo (Japan) op 22 maart 1974, met de Japanse nationaliteit, met woonplaats te Antwerpen, die de moeder is van voornoemd kind (hierna “de moeder”).

De moeder is op 23 maart 2002 gehuwd met de heer Dirk D.H., geboren op 2 oktober 1967, met de Belgische nationaliteit en met woonplaats te Antwerpen (hierna “de vader”). Beiden zijn op heden nog steeds gehuwd.

Het vaderschap over het kind staat vast krachtens het wettelijk vermoeden, neergelegd in art. 315 BW. Het kind werd immers geboren tijdens en binnen het huwelijk van de moeder.

Teneinde zijn beweerd genetisch-biologisch vaderschap in rechte te laten vaststellen, heeft de man de moeder en de vader van dit kind gedagvaard.

Er werd, bij beschikking van de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen van 17 augustus 2011, een voogd ad hoc aangesteld om te waken over de belangen van het minderjarig kind.

Bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen d.d. 3 januari 2013 werd, alvorens verder recht te doen, een deskundigenonderzoek (DNA-genetic finger print) bevolen.

...

Procedure – Voorwerp van de vorderingen

...

5. In eerste instantie rijst in deze zaak (die grensoverschrijdende eigenschappen in zich draagt) de vraag naar het op onderhavige vordering(en) toepasselijke recht.

De wet voorziet in de mogelijkheid voor de (beweerde) genetische vader van het kind om een vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in te leiden die, ingeval ze succesvol is, niet alleen de uitschakeling van het vaderschap van de echtgenoot meebrengt, maar tegelijk ook de vaststelling van zijn eigen vaderschap (art. 318, § 5 BW).

Logischerwijze is eerst de betwisting van het bestaande vaderschap van de echtgenoot aan de orde en pas in een tweede fase – in de beoordeling – de vestiging van het vaderschap van de genetische vader, ook al kan dit overeenkomstig de bepalingen van Belgisch recht thans in één enkele procedure (de zgn. “2 in 1-vordering”, c.q. de vaststelling en de betwisting van de afstamming).

De kwestie van het toepasselijke recht moet vanuit een monistische visie worden benaderd. Aangezien de vordering bedoeld in art. 318, § 5 BW niet enkel de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot beoogt, maar tegelijkertijd ook een vordering tot vaststelling van het vaderschap van de genetische vader impliceert, is dit hof van oordeel dat overeenkomstig art. 62 WIPR – dat bepaalt dat de vaststelling van het vaderschap van een man beheerst wordt door het recht van de Staat waarvan deze man op het ogenblik van de geboorte de nationaliteit heeft – er reden is om deze wetgeving op het geheel van de vorderingen toe te passen.

Het hof past op deze vordering(en) het Belgische recht toe en dit op volgende gronden.

Aangezien het Zwitserse recht de vordering tot betwisting van het vaderschap aan te strikte beperkingen onderwerpt (zoals uit de bijgebrachte Zwitserse wetgeving duidelijk blijkt) en dit in het voorliggende geval een resultaat teweegbrengt dat onverenigbaar geacht wordt met de Belgische internationale openbare orde, wordt het Zwitserse recht uitgeschakeld ten voordele van de Belgische wet die wel, met ruimere modaliteiten, het vorderingsrecht toekent aan de genetische vader (toepassing van art. 21 WIPR).

Daarnaast kan ook verdedigd worden dat het Belgische recht wordt toegepast, aangezien de keuze voor dit recht discriminaties grotendeels uitsluit (het kan redelijkerwijs niet worden verantwoord dat op de rechtspositie van het kind een verschillende wetgeving zou moeten worden toegepast afhankelijk van de vraag welke partij de betwistingsvordering instelt) en bovendien een vaste aanknopingsfactor heeft met de nationaliteit van het kind, wiens belangen overigens centraal staan. In deze optiek zou zelfs toepassing kunnen worden gemaakt van art. 19 WIPR, de zgn. uitzonderingsclausule, aangezien de zaak zeer nauw met België verbonden is (het kind en de ouders wonen in België, terwijl het kind en de vader ook de Belgische nationaliteit hebben).

6. Vervolgens rijst de vraag of de exceptie van laattijdigheid van de vordering dient te worden aangenomen.

Met toepassing van art. 318, § 2 BW moet de vordering van de man die het vaderschap van het kind opeist, worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader van het kind is.

De interpretatie van het begrip feit, in de zin van art. 318, § 2 BW, gebeurt door de rechter ten gronde, waarbij hem een ruime appreciatiebevoegdheid wordt verleend (vgl. P. Senaeve, “Ontwikkelingen in het afstammingsrecht 2011-2013” in P. Senaeve e.a. (eds.), Personen- en familierecht. Themis Vormingsonderdeel 85, Brugge, die Keure, 2014, (1), p. 14, nr. 30).

Naar hetgeen de man in conclusies aanvoert, moet er (nagenoeg absolute) objectieve zekerheid bestaan opdat er sprake zou zijn van “ontdekking”, als bedoeld in art. 318 BW. In die zin zou de man, naar eigen zeggen, pas sedert 2011 op de hoogte zijn van het feit dat hij de vader is van het kind: in dat verband verwijst de man naar een e-mailbericht, gedateerd op 2 maart 2011, verstuurd door de moeder aan de vader van de man.

Naar het oordeel van het hof is de vordering door de man echter duidelijk te laat ingesteld. Het staat immers buiten betwisting dat:

– het kind verwekt werd tijdens de periode dat de moeder bij de man in Zwitserland verbleef (volgens de, op dat vlak door de man niet tegengesproken, conclusies van de moeder en de vader tot einde 2005), gelet op het feit dat de geboorte van het kind dateert van begin april 2006;

– de man de moeder vergezelde bij het gynaecologisch zwangerschapsonderzoek in september 2005, ter gelegenheid waarvan de (per definitie nog relatief prille) zwangerschap vastgesteld werd;

– de man, kort na het vertrek van de moeder, een gesprek had met de behandelende gynaecoloog;

– de man in 2006 een website lanceerde die de naam van het kind droeg.

Het hof deelt het standpunt van de eerste rechter inzake het aanvangspunt van de hierboven vermelde (verval)termijn van art. 318, § 2 BW niet. Termijnen dienen in de regel de rechtszekerheid (in casu de stabiliteit en de rust van het kerngezin waarvan het kind deel uitmaakt) en zijn mede om die reden in beginsel ook van openbare orde (zie en vergelijk o.a.: GwH 5 december 2013, T.Fam. 2014, 39; GwH 28 maart 2013, T.Fam. 2014, 34). Vanuit die optiek volstaat het, om de vervaltermijn te doen lopen, dat de beweerde biologische vader redelijkerwijs in de overtuiging verkeert dat hij de vader zou kunnen zijn van het kind. Het besef of de wetenschap van een reële kans op vaderschap volstaat bijgevolg. Absolute zekerheid of aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid (die in de regel slechts kan bestaan bij DNA-onderzoek, wat slechts uitzonderlijk op een adequate wijze buitengerechtelijk zal/kan gerealiseerd worden nog vóór het instellen van de eis door de biologische vader) kan dan ook niet gelden als aanvangspunt van de betreffende termijn; dit is geen zinvolle interpretatie van de bedoelde wetsbepaling, zelfs in het licht van de rechtspraak van het EHRM of van het Grondwettelijk Hof.

Afstammingsvorderingen moeten niet onbeperkt openstaan. Omdat de beperkingen die aan dergelijke vorderingen worden gesteld een overheidsinmenging opleveren in het recht op eerbiediging van het privéleven, moeten zij worden verantwoord op grond van art. 8, tweede lid EVRM: er moet een wettelijke grond zijn en die moet de toets van noodzaak en proportionaliteit in verband met een nagestreefde legitieme doelstelling doorstaan. Legitieme doelstellingen van algemeen belang zijn: de rechtszekerheid van familiebanden, de rust der families en het belang van het kind om diens wettelijk bestaande gezinscel zoveel als mogelijk te beschermen (zie o.a.: GwH 5 december 2013, T.Fam. 2014, 39; GwH 28 maart 2013, T.Fam. 2014, 34). De rechtspraak van het EHRM of van het Grondwettelijk Hof mag daarbij trouwens ook niet verabsoluteerd worden. Deze rechtscolleges erkennen dat termijnen het recht op toegang tot een rechter vermogen in te perken, zij het dat deze inperking proportioneel moet zijn ten aanzien van het nagestreefde doel. In die zin zijn alleen zgn. absolute termijnen strijdig met het recht op toegang tot de rechter, met name in zoverre de feitelijke onmogelijkheid om te handelen niet wordt erkend als reden tot afzwakking van wettelijk bepaalde volstrekte termijnen. Het recht op toegang tot de rechter zou immers worden geschonden indien aan een procespartij een excessief formalisme wordt opgelegd in de vorm van een termijn waarvan de haalbaarheid afhankelijk is van omstandigheden volledig buiten zijn wil. Centraal bij de beoordeling van wettelijke verjarings- of vervaltermijnen staat dan ook de vraag of de houder van een bepaald recht in de onmogelijkheid verkeert te handelen. Een correctief is nodig in de gevallen waarin de wettelijke betwistingstermijn al verstreken is nog vooraleer het vorderingsrecht effectief kan worden uitgeoefend.

Het besluit dat de vordering van de man te laat werd ingesteld, levert geen schending op van de grondrechten van de man. Het in art. 8 EVRM vervatte recht op eerbiediging van het privéleven van de vermeende of beweerde biologische vader wordt niet geschonden in gevallen waarin deze reeds op het ogenblik van de geboorte gronden had om te veronderstellen dat hij de biologische vader van het kind was, maar, om redenen die los stonden van het recht, had besloten de vordering niet binnen de daartoe bepaalde termijn in te leiden (zie reeds: EHRM 28 november 1984, arrest Rasmussen t/ Denemarken, §§ 41-42). Wettelijk bepaalde (korte) termijnen voor afstammingsvorderingen zijn enkel dan niet in overeenstemming met art. 8, tweede lid EVRM indien die termijn aan de betrokkene slechts een theoretische en illusoire kans heeft geboden om de vordering in te stellen. Er moet sprake zijn van een gewaarborgde daadwerkelijke kans om te vorderen. De betrokkene kan echter geen aanspraak maken op een uitzondering als hij om andere redenen niet tijdig handelde. Kende hij de waarheid eerder, of kon hij die kennen (zoals in onderhavige zaak duidelijk het geval is), dan mag zijn stilzitten of onoplettendheid niet worden beloond (zie en vergelijk ook: F. Swennen, “Afstamming en Grondwettelijk Hof”, RW 2011-12, (1102), p. 1109, nr. 17).

Toegepast op onderhavige zaak is de onderzoeksvraag derhalve beperkt tot de vraag of het – mogelijk – biologisch vaderschap van de man objectief onkenbaar was voor hem bij het verstrijken van de termijn bepaald in art. 318, § 2 BW): dit vergt een terugkoppeling naar de vraag of niet alleen (of niet zozeer) de wetgeving zelf, maar ook (of vooral) de houding van de eisende partijen ertoe leidden dat de vordering niet (meer) succesvol kon worden ingesteld.

In acht genomen bovenstaande feitelijke vaststellingen, die door dit Hof zijn geput uit het dossier, is de vordering van de man manifest te laat ingesteld. Deze vordering in rechte dateert pas van einde oktober 2011, toen het kind – dat geboren is begin april 2006 – reeds vijf en een half jaar oud was. Op dat ogenblik (en door het stilzitten van de man) had zich evenwel reeds een stabiele gezinssituatie ontwikkeld.

7. Het hof onderzoekt daarnaast evenwel ook het door de moeder en de vader ingeroepen bezit van staat.

Hoewel, volgens een strikte toepassing van de wet, de hierboven aangenomen laattijdigheid van de vordering reeds zou resulteren in de onontvankelijkheid van de vordering van de man, onderwerpt het hof ook deze afzonderlijke grond van niet-ontvankelijkheid aan een nader inhoudelijk onderzoek. Beide gronden van niet-ontvankelijkheid kunnen elkaar zelfs conditioneren of tot het besluit leiden dat een correctief op het wettelijk regime niet vereist is (F. Swennen, “Afstamming en Grondwettelijk Hof”, RW 2011-12, p. 1107, nr. 10).

Luidens art. 318, § 1 BW kan het vaderschap dat volgt uit de vaderschapsregel worden betwist door de moeder, het kind, de man ten aanzien van wie de afstamming vaststaat en de persoon die het vaderschap van het kind opeist, tenzij het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot.

Bezit van staat geldt als voorbeeld van een juridische verankering (en bescherming) van een louter feitelijke toestand (socio-affectief ouderschap). Van wezenlijk belang in dat verband is de effectieve omgang met het kind na de geboorte, de aard en de omvang van de aangetoonde belangstelling voor het kind, de belofte om verantwoordelijkheden op te nemen vóór de geboorte en de daadwerkelijk opgenomen verantwoordelijkheden t.a.v. het kind na de geboorte. Uit voldoende gewichtige, voortdurende en overeenstemmende elementen moet blijken dat de betrokkenen zich gedragen – en door de omgeving zodanig ook worden beschouwd – als hebbende een door de wet vastgestelde afstammingsband jegens elkaar.

Feit is dat de vader het kind niet allen de facto heeft opgevoed en levensonderhoud heeft verschaft, maar kennelijk ab initio ook de intentie had om het als “zijn” kind op te voeden. In de persoon van de vader bestond de wil om een afstammingsband – met alle gevolgen die daaruit voortvloeien – te hebben met het kind.

Het hof neemt hierbij o.a. in overweging dat:

– het kind sedert zijn geboorte de (familie)naam van de vader draagt;

– de ambtelijke aangifte van de geboorte van het kind ook gebeurde door de vader (zie de geboorteakte van 7 april 2006);

– het kind op hetzelfde adres van de vader woont (volgens de attesten van woonplaats zijn het kind en de vader sedert 23 februari 2007 ingeschreven op het adres (...) te 2018 Antwerpen);

– het kind zijn leefwereld in en rond Antwerpen heeft opgebouwd (volgens het getuigschrift van woonplaats, ingeschreven in Antwerpen sedert 4 april 2006).

Er is bijgevolg bezit van staat dat deugdelijk en ononderbroken is: niet alleen worden voldoende betekenisvolle feiten aangevoerd die erop wijzen dat er een afstammingsbetrekking tussen het kind en zijn vader bestaat, maar daarnaast zijn alle aanwijzingen in dat verband ook convergerend. Er is geen enkel element voorhanden waaruit blijkt dat dit bezit van staat ondeugdelijk zou zijn.

Het staat te dezen dan ook vast dat de juridisch vastgestelde afstamming, ofschoon zij mogelijk niet aan de biologische werkelijkheid beantwoordt, alleszins wel aan de socio-affectieve werkelijkheid beantwoordt. Zowel de rust der families als de rechtszekerheid van de familiale banden, enerzijds, en het belang van het kind, anderzijds, kunnen in concreto verhinderen dat de biologische werkelijkheid primeert op de socio-affectieve werkelijkheid van het vaderschap.

In situaties waarin de vordering tot betwisting wordt ingesteld door de man die het vaderschap van het kind opeist en er een actueel bezit van staat bestaat tussen de juridische vader en het kind, is er een gezinskern voorhanden, die – trouwens ook volgens eerdere rechtspraak van het Grondwettelijk Hof – beschermd mag worden. Het kan, zoals in onderhavig geval, gerechtvaardigd zijn om meer belang te hechten aan het belang van het minderjarige kind (en de familie waarin het leeft) dan aan het belang van verzoeker om zekerheid te verkrijgen over zijn biologisch vaderschap (zie o.a. EHRM 19 oktober 1999, Nylund t/ Finland, nr. 34308/96).

Het hof kan in dat opzicht ten slotte ook niet nalaten de voorrangspositie van het (belang van het) kind bij beslissingen betreffende de betwisting van de afstammingsband (inbegrepen beslissingen nopens de ontvankelijkheid van de vordering) te beklemtonen. In de afweging van de onderscheiden belangen die in het geding zijn (inbegrepen het belang van de beweerde biologische vader bij de vaststelling van de afstammingsband) staat het belang van het kind centraal. Zowel art. 22bis Gw. als art. 3, eerste lid Kinderrechtenverdrag verplichten de rechter trouwens om in de eerste plaats het belang van het (minderjarig) kind in aanmerking te nemen in de procedures die betrekking hebben op het kind. Deze bijzondere rol die aan het kind voorbehouden is, wordt verantwoord door het feit dat het de zwakke partij is in de familiale relatie.

8. Het hof ziet geen redenen om in te gaan op het verzoek van de man om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof.

Het Grondwettelijk Hof heeft in diverse arresten geoordeeld dat het bezit van staat geen absolute grond van niet-ontvankelijkheid is (zie o.a. GwH. 9 juli 2013, T.Fam. 2013, 218; GwH. 7 maart 2013, T.Fam. 2013, 216): dit neemt echter niet weg dat het bezit van staat zijn relevantie kan blijven behouden. In de bewuste arresten is de slotsom van het Grondwettelijk Hof telkens dat bij tegenstrijdigheid tussen de biologische werkelijkheid enerzijds en de socio-affectieve werkelijkheid anderzijds, de wetgever de ene niet a priori mag laten prevaleren over de andere.

Mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM en van het Grondwettelijk Hof kan worden beslist dat er (concrete, al dan niet uitzonderlijke) omstandigheden voorhanden moeten zijn die rechtvaardigen dat er van de principiële grond van niet-ontvankelijkheid wordt afgeweken. Men kan dus niet beweren dat het wettelijk kader overboord gegooid wordt ten voordele van een louter concrete feitelijke belangenafweging.

Dit heeft (enkel) tot gevolg dat de rechter een daadwerkelijke (en niet alleen een theoretische) mogelijkheid moet hebben om rekening te houden met de feiten en met de belangen van alle betrokken partijen. Een contextgevoelige en situatiespecifieke benadering van de zaak moet mogelijk blijven. Deze beoordeling is hier mogelijk gemaakt, zoals blijkt uit bovenstaande overwegingen.

Overigens heeft het Grondwettelijk Hof (zij het inzake art. 330, § 1, vierde lid BW) reeds geoordeeld dat het wettelijk voorschrift dat de vordering van de persoon die de afstamming opeist moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader van het kind is, geen schending inhoudt van art. 10 en 11 Gw., gelezen in samenhang met art. 8 en 14 EVRM en met het Kinderrechtenverdrag (GwH 5 december 2013, T.Fam. 2014, 39).

De ingeroepen bepalingen zijn dan ook klaarblijkelijk niet geschonden (art. 26, § 4, tweede lid, 2o bijzondere wet op het Grondwettelijk Hof), zodat geen vraag gesteld wordt aan het Grondwettelijk Hof.

...